Заказчик отклонил независимую гарантию по 44-ФЗ: требования, исправление и жалоба в ФАС

Если заказчик отклонил независимую гарантию по 44-ФЗ, сначала получите точную причину отказа и сравните ее с законом. Реальную ошибку нужно устранить до окончания срока подписания контракта, а незаконный отказ - немедленно обжаловать через ЕИС с требованием приостановить заключение контракта.

Когда заказчик вправе отклонить независимую гарантию

Требования к документу и закрытый перечень оснований отказа содержит статья 45 Федерального закона № 44-ФЗ.

Заказчик вправе не принять гарантию только в трех случаях:

1. Сведения о ней отсутствуют в реестре независимых гарантий.
2. Документ не соответствует требованиям частей 2, 3 или 8.2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ.
3. Гарантия не отвечает условиям извещения, приглашения, документации либо проекта контракта с единственным поставщиком.

Отказ должен быть оформлен письменно или в виде электронного документа. Заказчик обязан указать конкретные причины, а не ограничиваться формулировкой «гарантия не соответствует требованиям».

Например, должно быть понятно, какой реквизит указан неправильно, какого условия не хватает и какой норме противоречит текст документа. Это позволит проверить отказ и срочно запросить исправление у гаранта.

Какой должна быть независимая гарантия по 44-ФЗ

Документ должен быть безотзывным. Его вправе выдать банк или другой гарант, соответствующий требованиям закона. Сведения о гарантии должны находиться в реестре ЕИС, кроме случаев использования закрытого реестра.

В тексте обязательно указываются:

• сумма гарантии и идентификационный код закупки;
• обязательства принципала, которые она обеспечивает;
• срок действия документа;
• условие о фактическом поступлении денег на счет заказчика;
• неустойка гаранта в размере 0,1 процента за каждый день просрочки;
• перечень документов для предъявления требования;
• срок выплаты заказчику не более десяти рабочих дней.

Для обеспечения исполнения контракта также включается отлагательное условие о заключении договора предоставления гарантии по обязательствам принципала, возникающим из контракта.

Нельзя устанавливать, что заказчик получит выплату только после представления судебного решения о нарушении поставщиком обязательств. Подобное условие прямо запрещено.

Для обеспечения заявки и исполнения контракта применяются типовые формы, утвержденные постановлением Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005. Поэтому проверять нужно не только наличие обязательных пунктов, но и соответствие документа утвержденной структуре.

Для обеспечения гарантийных обязательств отдельная типовая форма этим постановлением не установлена. Такая гарантия все равно должна отвечать статье 45, статье 96 Закона № 44-ФЗ и условиям контракта.

Как проверить сумму и срок действия гарантии

При обеспечении заявки срок действия гарантии должен составлять не менее месяца после окончания срока подачи заявок.

Для исполнения контракта срок действия должен превышать срок обеспечиваемых обязательств минимум на один месяц. Считать его только от даты поставки рискованно, если контракт дополнительно предусматривает монтаж, обучение, передачу документов или другие обязанности.

Не нужно автоматически прибавлять месяц к общему сроку действия контракта. Определяющим является срок исполнения именно тех обязательств, которые обеспечены гарантией. Однако спорную формулировку безопаснее согласовать с банком до выдачи документа.

Сумма должна точно соответствовать извещению и проекту контракта. Если цена снижена на 25 процентов и более, необходимо учитывать антидемпинговые меры. Иногда банк рассчитывает обеспечение от цены контракта без предусмотренного законом увеличения, из-за чего заказчик признает документ ненадлежащим.

Типичные причины отклонения независимой гарантии

Чаще всего проблемы возникают не из-за полного отсутствия условия, а из-за ошибки в одном реквизите. Особенно внимательно нужно проверить ИКЗ, наименование заказчика, ИНН сторон, сумму и даты.

Опасны следующие недостатки:

• неправильный или неполный ИКЗ;
• прежнее наименование заказчика либо ошибочный ИНН;
• недостаточный размер обеспечения;
• срок действия короче предусмотренного законом;
• обеспечение только части обязанностей вместо всех обязательств;
• отсутствие неустойки гаранта 0,1 процента;
• срок выплаты дольше десяти рабочих дней;
• требование представить судебный акт;
• дополнительные основания отказа гаранта в выплате;
• расхождение между текстом гарантии и записью в реестре;
• отсутствие самой гарантии или изменения к ней в реестре.

Проверяйте не только полученный PDF-файл. Заказчик ориентируется также на реестровую запись. Банк мог выдать документ, но не передать сведения в реестр либо включить туда другую редакцию.

Переписку с банком и заказчиком нужно сохранять полностью. Если обсуждение велось вне ЕИС, пригодится инструкция о том, как оформить переписку в мессенджерах в качестве судебного доказательства.

Сколько времени заказчик рассматривает гарантию

По общему правилу срок проверки не может превышать трех рабочих дней со дня получения документа. В пределах этого срока заказчик сообщает о принятии либо направляет мотивированный отказ.

При заключении электронного контракта действует специальный порядок статьи 51 Закона № 44-ФЗ.

Заказчик размещает проект контракта, после чего победителю дается не более пяти рабочих дней для подписания и одновременного предоставления обеспечения. Затем заказчик совершает предусмотренные законом действия не позднее двух рабочих дней.

Отдельного дополнительного срока на исправление гарантии закон не устанавливает. Поэтому нельзя исходить из того, что после отказа участнику автоматически предоставят еще пять рабочих дней.

Протокол разногласий также не предназначен для исправления гарантии. Он используется при несоответствии проекта контракта извещению или заявке, а не для продления времени на оформление обеспечения.

Можно ли исправить независимую гарантию после отказа

Исправление возможно, если до окончания срока подписания контракта еще осталось время. В день получения отказа направьте гаранту полный текст замечаний и потребуйте оформить изменение либо новую гарантию.

Попросите банк:

• подтвердить получение требований;
• назвать время выдачи новой редакции;
• исправить конкретные реквизиты;
• включить сведения в реестр;
• направить выписку или реестровый номер.

Гарант обязан включить сведения о выданной гарантии или изменении к ней в реестр не позднее следующего рабочего дня. Но для участника этот срок может оказаться слишком долгим, если период подписания контракта заканчивается раньше.

Не ограничивайтесь устным обещанием менеджера. Направьте официальное требование, сохраните электронные письма, обращения через личный кабинет банка и отметки времени.

Для обращения можно адаптировать претензию в банк. Из образца нужно убрать потребительские основания и сослаться на договор выдачи гарантии, техническое задание банку, статью 45 Закона № 44-ФЗ и постановление № 1005.

Если банк не успевает исправить документ, рассмотрите внесение денег на счет заказчика. Способ обеспечения исполнения контракта выбирает сам участник. Поэтому независимую гарантию можно заменить денежным обеспечением, если перевод и размещение подтверждающего документа будут совершены вовремя.

Как обжаловать отклонение независимой гарантии в ФАС

Жалоба нужна, когда документ соответствует закону, а заказчик предъявляет дополнительные требования, неправильно считает срок или сумму либо формально ссылается на отсутствие обязательного условия.

На странице размещен общий образец обращения. Для закупочного спора его следует использовать только как основу структуры. Жалоба по электронной процедуре формируется и подается через ЕИС по правилам статьи 105 Закона № 44-ФЗ, а не как обычное обращение гражданина.

Жалоба должна содержать сведения о контрольном органе, участнике, закупке и заказчике. Укажите ИКЗ, дату предоставления гарантии, содержание отказа и норму, которую заказчик якобы считает нарушенной.

Доводы лучше строить последовательно:

1. Привести конкретное условие независимой гарантии.
2. Указать соответствующее требование закона или типовой формы.
3. Объяснить, почему причина отказа фактически отсутствует.
4. Показать, к каким последствиям приводит решение заказчика.

В просительной части потребуйте признать отказ незаконным, отменить протокол об уклонении при его наличии и выдать предписание о повторном рассмотрении обеспечения. Отдельно попросите приостановить заключение контракта до рассмотрения жалобы.

К жалобе приложите независимую гарантию, выписку из реестра, извещение, проект контракта, уведомление об отказе, запись событий ЕИС и переписку с банком. При подаче представителем потребуется документ о полномочиях, например доверенность на представление интересов юридического лица.

В какой срок подать жалобу

Действия, совершенные при заключении контракта, победитель вправе обжаловать не позднее даты заключения контракта. Это специальное правило закрепляет статья 105 Закона № 44-ФЗ.

Ждать окончания переписки с банком опасно. Заказчик может заключить контракт со следующим участником, после чего административное обжалование по этому основанию станет недоступно.

Жалобу по электронной процедуре подают исключительно через ЕИС. Обычное письмо на электронную почту ФАС не заменяет предусмотренную законом процедуру.

Контрольный орган сообщает о принятии либо отказе в принятии жалобы не позднее двух рабочих дней. По существу она рассматривается в течение пяти рабочих дней со дня поступления.

Подача жалобы сама по себе не всегда останавливает закупку. ФАС вправе приостановить заключение контракта, поэтому соответствующее требование нужно сформулировать отдельно и обосновать риском необратимых последствий.

Что делать, если поставщика признали уклонившимся

Если заказчик решил, что надлежащее обеспечение не предоставлено, он размещает протокол об уклонении. В тот же день сведения направляются в контрольный орган для рассмотрения вопроса о включении поставщика в РНП.

В такой ситуации нужно вести два связанных направления защиты:

• обжаловать отказ и протокол об уклонении;
• представить возражения при рассмотрении вопроса о РНП.

Соберите доказательства добросовестности: заявку на выдачу гарантии, согласованный проект, платеж за банковскую услугу, переписку с гарантом, новую редакцию документа, платежное поручение и отметки ЕИС.

Не следует строить защиту только на утверждении, что ошибку допустил банк. Верховный Суд РФ занимает строгую позицию: обязанность предоставить надлежащее обеспечение лежит на победителе закупки.

Вместе с тем включение в РНП не должно происходить автоматически только из-за любого технического недостатка. Контрольный орган оценивает причины нарушения, действия участника, возможность своевременного исправления и наличие намерения уклониться от контракта.

Можно ли взыскать убытки с банка

Если гарантия не соответствовала согласованному заданию, поставщик может потребовать от банка срочного исправления, возврата комиссии и возмещения убытков. Но взыскание денег не происходит автоматически после отказа заказчика.

Потребуется доказать:

• какие требования были переданы банку;
• какое условие составлено неправильно;
• что именно эта ошибка привела к отказу;
• размер комиссии и иных потерь;
• принятые поставщиком меры по уменьшению ущерба.

В претензии потребуйте выдать правильную гарантию, вернуть комиссию либо возместить подтвержденные потери. Общий порядок подготовки документа разобран в материале о том, когда обязательна досудебная претензия.

В споре между предпринимателем и банком Закон о защите прав потребителей обычно не применяется. Потребительский штраф 50 процентов и компенсацию морального вреда заявлять не следует.

Когда обращаться в арбитражный суд

Решение ФАС, отказ заказчика или включение в РНП можно оспаривать в арбитражном суде. Общий срок обращения составляет три месяца со дня, когда заявителю стало известно о нарушении.

Для подготовки процессуальной части можно использовать образец заявления в арбитражный суд. Однако при оспаривании решения государственного органа подается заявление по главе 24 АПК РФ, а не обычный иск о взыскании денег.

Заявление можно направить электронно через систему «Мой арбитр». Порядок загрузки документов раскрыт в инструкции о том, как подать заявление в суд через интернет.

Госпошлина за оспаривание решения или действия государственного органа составляет 10 000 рублей для ИП и 50 000 рублей для организации. Дополнительно нужно учитывать расходы на представителя и подготовку доказательств, о которых рассказано в материале про судебные расходы и их возмещение.

Когда контракт еще не заключен, вместе с заявлением можно просить временно запретить совершать спорные действия. Для этого используется ходатайство об обеспечении иска.

Формулировка меры должна быть соразмерной. Общие правила и требования к доказательствам разобраны в статье об обеспечительных мерах до решения суда.

Практический порядок действий

1. Сохраните независимую гарантию, выписку из реестра и сообщение заказчика.
2. Выпишите каждое основание отказа отдельно.
3. Сравните документ со статьями 45 и 96 Закона № 44-ФЗ, типовой формой и извещением.
4. Проверьте ИКЗ, сумму, срок, стороны и реестровую запись.
5. В тот же день запросите изменение либо новую гарантию.
6. При необходимости перечислите денежное обеспечение до окончания срока.
7. Незаконный отказ обжалуйте через ЕИС не позднее даты заключения контракта.
8. Попросите ФАС приостановить заключение контракта.
9. При протоколе об уклонении отдельно подготовьте возражения против РНП.
10. Если виноват банк, направьте претензию и соберите доказательства убытков.
11. Решение ФАС при необходимости оспорьте в арбитражном суде в трехмесячный срок.

Когда заказчик отклонил независимую гарантию по 44-ФЗ, время становится главным риском. Исправление документа и жалобу в ФАС лучше готовить параллельно, не ожидая окончания переговоров с банком.

FAQ: отклонение независимой гарантии по 44-ФЗ

Обязан ли заказчик дать время на исправление гарантии?

Нет. Закон не устанавливает отдельного срока для исправления после отказа. Новую гарантию или денежное обеспечение нужно представить в пределах оставшегося срока заключения контракта.

Можно ли заменить отклоненную гарантию деньгами?

Да, при обеспечении исполнения контракта способ выбирает участник. Перевод и подтверждающий документ должны быть оформлены до окончания установленного срока.

Может ли заказчик потребовать условие, которого нет в типовой форме?

Только если требование предусмотрено законом и не противоречит обязательной форме. Произвольные дополнительные условия могут быть обжалованы в ФАС.

Куда подавать жалобу при электронной закупке?

Жалоба формируется и подается через ЕИС в соответствующий контрольный орган. Обычное электронное письмо или обращение через приемную не заменяют процедуру статьи 105 Закона № 44-ФЗ.

Включат ли поставщика в РНП из-за ошибки банка?

Не автоматически. Контрольный орган рассматривает обстоятельства отдельно. Однако реальный дефект гарантии создает высокий риск, поскольку за предоставление обеспечения отвечает победитель закупки.