3. РЕКОМЕНДАЦИИ ПО ОТДЕЛЬНЫМ ВОПРОСАМ ЭКСПЕРТИЗЫ ЗАЯВЛЕННЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

(1) Общие положения

В соответствии с абзацами первым, вторым пункта 2 статьи 6 Закона "не допускается регистрация в качестве товарных знаков или их элементов обозначений: являющихся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя". К таким обозначениям, согласно абзацу второму пункта 2.3 (2.1) Правил ТЗ, "относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности". Там же указано, что "обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов".

В пункте 2.2 Рекомендаций отмечено, что заявленное обозначение может содержать описательные элементы, прямо указывающие на вид товара, его характеристики, сведения об изготовителе и т.д., и элементы, порождающие у потребителя представление об этих сведениях через ассоциации.

Такие указания могут соответствовать действительности, т.е. являться достоверными, а могут ей не соответствовать, т.е. являться ложными или способными ввести в заблуждение.

Элементы обозначений, прямо указывающие на вид товара и / или его характеристики и / или содержащие сведения об изготовителе, не соответствующие действительности, называют ложными. Ложность элементов является очевидной. Она не требует обоснования.

Элементы обозначений, указывающие на вид товара и / или его характеристики и / или содержащие сведения об изготовителе и т.д. через ассоциации, которые они вызывают у потребителя, относят к способным ввести в заблуждение. Способность элементов ввести в заблуждение не вполне очевидна. Она имеет вероятностный характер.

Вопрос о том, является ли обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), рассматривается в отношении тех товаров, для которых испрашивается регистрация обозначения. Одно и то же обозначение может в отношении одних товаров быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным. Например, обозначение "ОПЕРЕТТА" целесообразно признать описательным в отношении услуг театра оперетты, ложным в отношении услуг театра драмы, фантазийным в отношении товара "духи".

(2) Анализ обозначения и его элементов с целью выявления ложных и способных ввести в заблуждение элементов

Для того, чтобы определить, является ли заявленное обозначение ложным (способным ввести в заблуждение), целесообразно проанализировать смысловое значение каждого элемента, входящего в состав заявленного обозначения. Это позволит определить те элементы, которые могут быть отнесены к описательным, к географическим названиям, и те, которые могут вызвать ассоциативное представление у потребителя о виде товара, его характеристиках, сведениях об изготовителе. При проведении такого анализа обычно используются содержащиеся в заявке сведения о заявителе, заявленном обозначении, перечень товаров и информация, содержащаяся в толковых, энциклопедических, специальных словарях и иной литературе, позволяющая установить содержание неизвестных эксперту понятий.

В отношении каждого элемента заявленного обозначения целесообразно ответить на вопрос:

- описывает ли элемент товары ложно;

- может ли элемент вызвать у потребителя ассоциативное представление о товаре, которое способно ввести потребителя в заблуждение.

Если элемент признан ложным или способным ввести в заблуждение, целесообразно оценить:

- являются ли ложные указания правдоподобными;

- являются ли ассоциативные представления правдоподобными;

- поверит ли ложным указаниям и ассоциативным представлениям потребитель.

Если, по мнению эксперта, элементы обозначения можно отнести к ложным или способным ввести в заблуждение, но неправдоподобным, обозначение нецелесообразно признавать ложным или способным ввести в заблуждение.

Например, обозначению, включающему элемент "СОК" в отношении товара "вода минеральная", нецелесообразно предоставлять правовую охрану, так как такое обозначение является ложным. Обозначению же "НЕКТАР ЖИЗНИ" в отношении товара "вода минеральная", вероятнее всего, может быть предоставлена правовая охрана, так как оно хотя и ложно (нектар - сладкий сок, выделяемый цветками медоносных растений), но такое ложное указание не является правдоподобным. Оно воспринимается как фантазийное. Другой пример - рекламные лозунги на этикетках, заявленных для соков: "Кто больше пьет, тот лучше поет", "Тот, кто соки пьет зимой, будет вечно молодой". Эти рекламные лозунги вряд ли могут быть признаны ложными, так как они имеют шутливый фантазийный характер.

И наоборот, если ложные и способные ввести в заблуждение элементы воспринимаются как правдоподобные, достоверные указания на вид и характер товара, сведения об изготовителе и т.д., они могут быть признаны ложными или способными ввести в заблуждение. Например, изображение головы коровы на этикетке, заявленной в отношении товара "соевые сосиски, сардельки, колбасы", вероятнее всего, может быть признано способным ввести в заблуждение элементом, т.к. оно может породить представление о том, что изделия выполнены из говядины.

Такую этикетку не следовало бы регистрировать даже при наличии на этикетке указания "продукты из сои", т.к. в соответствии с пунктом 2.3 (2.1) Правил ТЗ для признания обозначения вводящим в заблуждение и для отказа в предоставлении регистрации достаточно наличия одного элемента, способного ввести в заблуждение.

(3) Особенности оценки ложности обозначений, включающих географические названия

Для того, чтобы получить ответ на вопрос, является ли ложным географическое название, являющееся элементом знака, целесообразно, в первую очередь, оценить, может ли оно в принципе в отношении заявленных товаров восприниматься как указание на место производства товара и нахождения изготовителя (см. пункт 2.4 Рекомендаций).

Если географическое название не может так восприниматься, т.к. по отношению к заявленному товару является фантазийным обозначением, его нецелесообразно оценивать с точки зрения ложности.

К таким обозначениям могут быть отнесены обозначения "СЕВЕРНЫЙ ПОЛЮС" для товара "мороженое", "КАСПИЙ" для товара "сигареты", "КРАСНАЯ ПЛОЩАДЬ" для товара "башенные краны", "СТАРЫЙ АРБАТ" для товара "вино", "УРАЛ" для товара "пылесосы", "АНГАРА" для печатной продукции, "ПАРК им. ГОРЬКОГО" для товара "одежда".

Если же географическое название может восприниматься как указание на место производства или сбыта товара и нахождения изготовителя, целесообразно оценить, не является ли оно ложным.

Географическое название не признается ложным, если оно является названием места производства или сбыта товара и нахождения изготовителя.

И наоборот, если географическое название не является местом производства или сбыта товара и нахождения изготовителя, но может быть так воспринято, оно соответственно может быть признано ложным.

Например, может быть признан ложным элемент "ХЕЛЬСИНКИ", заявленный в составе комбинированного обозначения в отношении товара "шкафы - купе" московским мебельным комбинатом. Такому обозначению нецелесообразно предоставлять правовую охрану как способному ввести в заблуждение.

Заявленному обозначению, состоящему из ложного географического названия или включающему его, может быть предоставлена правовая охрана в случае, если заявитель представит материалы, подтверждающие то, что потребителем заявленное обозначение воспринималось до даты подачи заявки как обозначение товара производителя (см. пункт 2.4 (2.2.1) Рекомендаций).

(4) Особенности экспертизы обозначений, включающих элементы, вызывающие у потребителя ложное ассоциативное представление о месте производства или сбыта товара

Ложное ассоциативное представление о месте производства или сбыта товара могут вызвать изобразительные элементы, использование иностранных слов и соответствующих шрифтов в определенных ситуациях. В качестве изобразительных элементов могут быть использованы изображения известных архитектурных объектов, скульптур, национальных костюмов и т.д.

Так, например, может быть признано способным ввести в заблуждение обозначение, состоящее из изображения Великой китайской стены и словесного элемента "ФАРФОР", выполненного в графической манере, имитирующей китайские иероглифы, заявленное в отношении товара "фарфоровые изделия" российским заявителем, т.к. Китай известен как основатель производства фарфора.

Введение в заблуждение может быть достигнуто использованием иностранных слов в обозначении, которое при определенных обстоятельствах воспринимается потребителем через ассоциацию как географическое указание. Вероятность возникновения такой ассоциации тем выше, чем выше репутация географического объекта, язык которого использован, как производителя тех или иных товаров.

Так, например, не может быть предоставлена правовая охрана винной этикетке, исполненной в традиционной для грузинских вин манере с указанием названия "СОЛНЦЕ ГОР" и описательными элементами на грузинском языке, если эта этикетка подана российским заявителем.