"Унифицированные правила по договорным гарантиям" (Публикация Международной торговой палаты N 325) (Приложение N 23 к инструкции Внешторгбанка СССР от 25.12.1985 N 1) (ред. 1978 года)

Приложение N 23
к инструкции ВНЕШТОРГБАНКА СССР
от 25 декабря 1985 г. N 1

УНИФИЦИРОВАННЫЕ ПРАВИЛА
ПО ДОГОВОРНЫМ ГАРАНТИЯМ
(Публикация Международной Торговой Палаты N 325)
(ред. 1978 г.) <1>

1. Настоящие правила применяются к любой гарантии <1>, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено ("гарантия"), в которых указывается на подчинение Унифицированным правилам по тендерным гарантиям, гарантиям исполнения и гарантиям возврата платежа ("Договорные гарантии" Международной Торговой Палаты, публикация N 325), и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, если иное прямо не указано в тексте гарантии или в изменениях к ней.

---------------

<1> "Guarantee", "bond", "indemnity".

2. В случае, если какое-либо из этих правил противоречит положению права, применимого к гарантии, от которого стороны не могут отступить, это положение превалирует.

* * *

1. Применение Правил является факультативным. Они будут применяться только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделке согласятся на подчинение конкретной гарантии этим Правилам и в самой гарантии будет сделана специальная оговорка, о которой говорится в пункте 1 ст. 1.

2. Правила являются обязательными для всех сторон, "если иное прямо не предусмотрено в гарантии или в каких-либо изменениях к ней". Это положение даст возможность частично распространить Правила на "безусловные" гарантии, исключив ст. 9 или какую-либо иную статью путем прямой оговорки в самой гарантии.

В связи с этим в тех случаях, когда по законодательству страны иностранного импортера или заказчика требуется, чтобы гарантия, выдаваемая в пользу организации этой страны, была составлена по определенной форме, предусматривающей платежи по простому требованию бенефициара, или когда иностранный контрагент настаивает на получении такой безусловной гарантии, целесообразно предлагать, в качестве компромисса, безусловную гарантию, подчиненную Унифицированным правилам.

3. Пункт 2 ст. 1 прямо указывает на то, что в случае расхождения между нормами Правил и нормами права, применимого к гарантии, превалируют положения последнего. Это следует иметь в виду, учитывая, что в некоторых странах Правила не могут быть полностью применены, например, когда тексты некоторых гарантий в пользу государственных организаций предписываются местным законодательством или когда претензии по гарантии могут быть заявлены независимо от срока, указанного в гарантии (в течение периода времени, указанного в законе, или пока гарантия находится у бенефициара, если только бенефициар специально не освободит гаранта от его обязательства).

Поэтому необходимо, чтобы сторона по гарантии (принципал, инструктирующая сторона, гарант или бенефициар), которой известно о существовании каких-либо императивных норм в ее национальном праве, своевременно уведомила об этом другие стороны.

Это особенно важно, когда гарантия выдается гарантом, находящимся в стране бенефициара ("местным" банком) по просьбе "инструктирующей" стороны, находящейся в другой стране (банком принципала).

В связи с этим, в тех случаях, когда внешнеторговая организация соглашается на предоставление иностранному контрагенту гарантии, выданной банком его страны или выданной непосредственно Внешторгбанком СССР, но подчиненной иностранному законодательству, целесообразно, чтобы внешнеторговая организация запрашивала контрагента о том, имеются ли в его национальном праве какие-либо императивные нормы, противоречащие Правилам.

В смысле настоящих Правил:

а) "тендерная гарантия" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе участника торгов ("принципала") или другой стороны, управомоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона"), стороне, объявившей торги ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из представления предложения, произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег;

b) "гарантия исполнения" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром ("контракт") - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта, обеспечить исполнение контракта;

с) "гарантия возврата платежей" означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципала"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае невыполнения принципалом обязательств возместить, в соответствии с условиями контракта между принципалом и бенефициаром ("контракт") какую-либо сумму или суммы, авансированные или выплаченные бенефициаром принципалу и так или иначе не возвращенные ему, - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег.

* * *

В этой статье не делается попыток раскрытия природы гарантии и не приводится каких-либо правовых последствий, вытекающих из ее природы.

В ней просто определяются и описываются различные типы гарантий, для регулирования которых созданы Правила, путем:

а) определения сторон, участвующих в различных видах "договорных гарантий" на базе их коммерческой роли в такой сделке;

b) признания, что некоторые гарантии не будут приемлемыми по законодательству некоторых стран, если они выставлены гарантом за пределами страны бенефициара, и таким образом должны быть выставлены "местным гарантом", т.е. гарантом, находящимся в стране бенефициара и действующим от имени "инструктирующей стороны";

с) признания возможности, в некоторых странах, выставления гарантий, по которой гарант (страховая компания) обязуется "обеспечить выполнение контракта" вместо того, чтобы "произвести платежи бенефициару в пределах указанной суммы денег";

d) подчеркивания связи между выполнением обязательств гаранта и "невыполнением обязательств принципалом".

В этой связи в отношении гарантий на возврат аванса целесообразно предусматривать в контракте условия, при наступлении которых экспортер (или подрядчик) обязан вернуть аванс. Как правило, по советскому экспорту или строительству за рубежом таким условием должна быть аннуляция контракта по вине принципала или его согласие на аннуляцию контракта.

Важно также, чтобы в тексты гарантий на возврат аванса, выдаваемых Внешторгбанком СССР или контргарантируемых им, включалось условие о вступлении гарантии в силу с момента поступления аванса на счет внешнеторговой организации во Внешторгбанке СССР (а не с момента выдачи гарантии).

1. Гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями, предусмотренными в гарантии и настоящих Правилах, и в пределах суммы, не превышающей сумму, указанную в гарантии.

2. Сумма обязательства, указанная в гарантии, не может быть сокращена по причине частичного исполнения контракта, если только это специально не предусмотрено в гарантии.

3. Гарант может полагаться только на те средства защиты, которые основаны на условиях, указанных в гарантии или допущенных настоящими Правилами.

* * *

1. Правила не дают определения природы гарантии (т.е. как поручительства или самостоятельного обязательства). Поэтому сама гарантия должна содержать четкие и ясные условия, особенно касающиеся обязательства гаранта.

В отношении тендерных гарантий, например, было бы желательно, чтобы:

а) сумма или доля, выраженная в процентах, не были бы слишком высокими;

b) срок действия должен быть приближен, насколько возможно, к дате, установленной для принятия предложения.

Что касается других типов гарантий, то факт, что выполнение обязательства гарантом связано с "неисполнением обязательств принципалом", требует включения в гарантию условий, касающихся представления специальных доказательств неисполнения, дающих бенефициару право требования по гарантии, а также суммы такого требования.

Эти условия должны быть такого характера, чтобы позволить гаранту самому проверить, выполнены они или нет (см. комментарий в отношении п. 2 ниже).

2. Обращается внимание на важный факт формулирования гарантии и отсюда возможной ответственности гаранта.

В соответствии с пунктом 2 этой статьи не презюмируется автоматически пропорциональное уменьшение сумм гарантии на возврат аванса или исполнения в связи с частичным исполнением контракта, в отношении которого она выдана.

Таким образом, если намерения сторон состоят в том, чтобы сумма гарантии уменьшалась пропорционально (или каким-либо иным образом) по отношению к исполнению контракта, специальное положение об этом должно быть включено в гарантию. Желательно, чтобы подобные указания были сделаны в контракте. При этом целесообразно предлагать контрагентам предусматривать в гарантиях, выдаваемых Внешторгбанком СССР или контргарантируемых им, что такое уменьшение будет производиться гарантом по заявлению принципала (советской внешнеторговой организации) или по такому заявлению, подтвержденному бенефициаром.

Если в гарантии не указана конечная дата для получения гарантом претензии, то таким конечным сроком ("срок действия") будет:

а) для тендерной гарантии - шесть месяцев от даты выдачи гарантии;

b) для гарантии исполнения - шесть месяцев от предусмотренной в договоре даты поставки или завершения работ или их пролонгации, либо один месяц после истечения эксплуатационного периода (гарантийного периода), предусмотренного в контракте, если такой период покрывается гарантией исполнения;

с) для гарантии возврата платежей - шесть месяцев от предусмотренной в контракте даты поставки или завершения работ или их пролонгации.

Если срок действия заканчивается в нерабочий день, то последняя дата продлевается до первого следующего рабочего дня.

* * *

Правила понимают под сроком действия гарантии конечный срок для получения гарантом претензии по гарантии.

Желательно, чтобы срок действия был определен в тексте гарантии.

Принципал должен поэтому указать гаранту либо непосредственно, либо через инструктирующую сторону тот срок действия, который следует включить в гарантию. Такой срок действия должен быть реалистически связан с тендерным периодом или периодом исполнения контракта соответственно.

Подпункты (а), (b) и (с) этой статьи применяются только в случаях, когда принципал не указывает срока действия гарантии.

Однако следует иметь в виду, что в некоторых странах законодательство препятствует включению срока действия в договорные гарантии, что такие положения закона, если они являются императивными, могут иметь результатом то, что гарант остается ответственным по гарантии дольше, чем это следует из этой статьи или из того, что прямо указано в гарантии.

Нерабочий день, о котором идет речь в последнем абзаце этой статьи, является нерабочим днем в месте нахождения или в стране гаранта, а не бенефициара.

1. Если до окончания срока действия гарантии гарант не получил какой-либо претензии либо если претензия, вытекающая из гарантии, была урегулирована путем полного удовлетворения всех прав бенефициара по гарантии, гарантия теряет силу.

2. Несмотря на положения статьи 4, по тендерным гарантиям:

а) тендерная гарантия теряет силу, как только бенефициар, путем выдачи подряда, примет предложение принципала и, если это предусмотрено письменным контрактом или если никакой контракт не был подписан, но это предусмотрено условиями тендера, как только принципал представил гарантию исполнения или, если такой гарантии не требуется, как только контракт будет подписан принципалом;

b) тендерная гарантия теряет также силу в случае, когда подряд, к которому она относится, выдается другому участнику тендера, независимо от того, выполнит этот участник тендера требования, предусмотренные в параграфе 2 (а) настоящей статьи, или нет;

с) тендерная гарантия также теряет силу в случае, если бенефициар прямо заявит, что не намерен выдавать подряд.

* * *

Эта статья имеет целью дать точное объяснение тому, с какого момента гарантия становится недействительной.

Это особенно важно в отношении тендерных гарантий, как указано в пункте 2 (b) настоящей статьи, которая ясно устанавливает позицию по отношению к бенефициару (который знает, кому он выдал подряд) и к гаранту (у которого, вероятно, отсутствуют такие сведения), и в пункте 2 (с), в котором рассматривается ситуация, когда бенефициар заявляет о своем намерении вообще не выдавать подряд.

Когда гарантия теряет силу в соответствии с ее собственными условиями или настоящими Правилами, оставление документа, представляющего собой гарантию, у бенефициара само по себе не означает предоставления ему каких-либо прав, и документ должен быть возвращен гаранту без задержки.

* * *

Возврат гаранту гарантии, утратившей силу, желателен для уверенности. Возврат оригинального документа подтверждает совершенно определенно, что никакая претензия по гарантии не будет предъявлена. Это может быть особенно важно в странах, законодательство которых предусматривает, что гарантия останется в силе, пока не будет возвращена гаранту или бенефициар специально не освободит гаранта от его обязательств. Поэтому желательно предусматривать в контрактах по советскому экспорту или строительству за рубежом обязанность бенефициара незамедлительно возвращать гарантию по истечении срока действия.

1. Тендерная гарантия действительна только в отношении первоначального предложения, представленного принципалом, и не применяется в случае внесения в указанное предложение каких-либо изменений, а также она не будет действовать свыше срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами, если только гарант не известит бенефициара в письменной форме, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу о применении гарантии к измененному предложению или о продлении срока действия гарантии.

2. В гарантии исполнения или гарантии возврата платежей может быть предусмотрено, что она не будет действительна в отношении каких-либо изменений в контракте или что о каждом таком изменении гаранту должно быть заявлено для получения его одобрения. При отсутствии такой оговорки гарантия будет действительна в отношении обязательств принципала таким образом, как это предусмотрено в контракте или в каком-либо изменении к нему.

Однако гарантия не будет действительна в случае превышения указанной в гарантии суммы или свыше срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами, если только гарант не уведомит бенефициара письменно, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу, что сумма была увеличена до указанной цифры или что срок действия был продлен.

3. Любое изменение, внесенное гарантом в условия гарантии, будет действительно для бенефициара только при его согласии, а для принципала и инструктирующей стороны, в зависимости от случая, только при согласии принципала или инструктирующей стороны соответственно.

* * *

1. Положение пункта 1 направлено на регулирование ситуации, которая возникла ранее в связи с тендерными гарантиями, когда бенефициар требовал "либо продления срока действия гарантии, либо платежа по ней". У бенефициара могут быть веские причины для продления срока получения и рассмотрения предложений, а принципал, с другой стороны, не должен быть принуждаем продлить срок действия своего предложения или пересмотреть его условия под угрозой требования платежа по гарантии. Гарант может, таким образом, не осуществлять платеж по гарантии до тех пор, пока такая претензия не будет сопровождена заявлением в соответствии с условиями статьи 9 (а); не может гарант и увеличивать срок действия гарантии без согласия принципала или инструктирующей стороны, как это предусмотрено в статье 7 (3).

2. Знание условий основополагающего контракта может быть важно для гаранта, чтобы определить возможности принципала выполнить свои обязательства и для решения на этом основании, выдавать гарантию или нет. Знание этих условий основополагающего контракта становится еще более важным, когда выдается гарантия в обеспечение исполнения контракта в случае невыполнения обязательств принципалом.

Знание об изменениях, внесенных в условия контракта, может поэтому быть очень важным для гаранта. Существенно то, что гарант не несет обязательств в превышение суммы или после истечения срока действия, на которые он согласился ранее. На это ясно указано в Правилах. Для него также важно знать и о других изменениях, внесенных в контракт и его исполнение, чтобы он мог определить свою ответственность. Если это так, гарант должен предусмотреть в гарантии положение о том, чтобы подобные изменения представлялись на его одобрение (пункт 2).

В связи с этим при заключении крупных контрактов по советскому экспорту или строительству за рубежом необходимо предусматривать в контрактах, по предварительному согласованию с Внешторгбанком СССР, условия о том, что для внесения каких-либо изменений в гарантию исполнения или возврата аванса, вызванных соответствующими изменениями во внешнеторговом контракте, эти изменения будут представляться на одобрение Внешторгбанку СССР. Аналогичные оговорки должны включаться и в текст банковской гарантии.

3. Желательно, чтобы согласие принципала или инструктирующей стороны было выражено в письменной форме или по телеграфу, телеграммой или по телексу.

1. Претензия по гарантии должна быть совершена в письменной форме, или по телеграфу, или телеграммой, или по телексу и получена гарантом не позднее срока действия, указанного в гарантии или предусмотренного настоящими Правилами.

2. По получении претензии гарант должен без промедления сообщить принципалу или инструктирующей стороне соответственно о получении такой претензии и о любой полученной документации.

3. Претензия не будет удовлетворена, кроме случаев:

а) когда она была совершена и получена в соответствии с требованиями пункта 1 настоящей статьи, и

b) когда она обоснована такой документацией, которая предусмотрена в гарантии или настоящих Правилах, и

с) когда такая документация представлена в период времени после получения претензии, указанной в гарантии, либо, при отсутствии такого указания, так скоро, как это практически возможно, или, в случае, если речь идет о документации самого бенефициара, самое позднее - в течение шести месяцев от получения претензии.

В любом случае претензия не будет удовлетворена, если гарантия утратила силу в соответствии с содержащимися в ней условиями или в соответствии с настоящими Правилами.

* * *

Пункт 1 связан со статьей 4 (см. выше) в целях установления "конечного срока" для получения гарантом претензии; в нем предусмотрено, в частности, что такая претензия должна быть сделана при помощи быстрых средств связи, таких, как телеграф, телеграмма или телекс.

Поэтому необходимо, чтобы в гарантии точно указывалось, кому должна быть предъявлена претензия, т.е. наименование и адрес гаранта: указание адреса особенно важно, если гарант имеет ряд отделений, а возможно, и несколько отделений в одном и том же городе.

Настоящие Правила не регулируют случай, когда претензия предъявляется бенефициаром вовремя, но гарант получает ее после истечения "конечного срока" вследствие обстоятельств "форс-мажора". Вероятно, этот вопрос решается в зависимости от принципов применимого права, относящихся к форс-мажору.

Пункт 3 (с) устанавливает дополнительно срок, в течение которого обосновывающая документация, предусмотренная условиями гарантии или настоящими Правилами, должна быть получена гарантом.

Если в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, или если в гарантии предусмотрено лишь представление заявления бенефициара о претензии, бенефициар должен представить:

а) по тендерной гарантии - свое заявление, с указанием о принятии предложения принципала и о том, что принципал после этого либо не подписал контракт, либо не представил гарантию исполнения в соответствии с условиями тендера, а также свое заявление, адресованное принципалу, подтверждающее свое согласие на рассмотрение какого-либо спора по любой претензии принципала о возврате ему бенефициаром всей или части суммы, выплаченной по гарантии, в суде или арбитраже, указанном в тендерных документах, либо при отсутствии такой оговорки или иной договоренности - в арбитраже в соответствии с Правилами об Арбитражном суде Международной Торговой Палаты или в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ по выбору принципала;

b) в случае гарантии исполнения или гарантии возврата платежей - решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и с суммой, подлежащей выплате.

* * *

Основополагающим принципом Правил является то, что претензия по гарантии может быть удовлетворена только в случае, если она основана на невыполнении или ненадлежащем выполнении принципалом своих контрактных обязательств, и что гаранту должны быть предъявлены доказательства такого неисполнения.

Было бы целесообразным, чтобы природа и форма таких "доказательств" были указаны в гарантии. Стороны по контракту могут определить необходимые документарные доказательства ("документацию") в контракте, которые могут быть предусмотрены в гарантии, например, заключение независимого эксперта, совместный протокол Продавца и Покупателя, решение арбитража и др. (Как указано выше, в комментариях по статье 3, документация должна быть таковой, чтобы позволить гаранту самому проверить, соответствует ли представленная документация запрошенной или нет).

Если, однако, гарантия умалчивает об этом - как гарантии, подлежащие оплате по первому или простому требованию - статья 9 указывает, какая документация должна быть представлена.

В отношении заявления бенефициара о том, что "предложение принципала было принято" (подпункт (а) настоящей статьи), принятие, конечно, должно быть безусловным.

Решение суда или арбитража, ссылка на которые сделана в подпункте (b) настоящей статьи, означает такое решение, которое было вынесено в результате рассмотрения спора между бенефициаром и принципалом.

Если в гарантии не указано право, которому она подчиняется, применимым правом будет право местонахождения гаранта. В случае, если у гаранта более одного местонахождения, применимое право будет определяться по месту нахождения отделения, выдавшего гарантию.

* * *

Унифицированные Правила МТП не претендуют на решение всех проблем, которые могут возникать в связи с гарантиями. По этой причине в Правила включено положение, позволяющее определить применимое право без каких-либо затруднений.

Правила предоставляют сторонам возможность избрать национальное право, применимое к гарантии, и определить его в тексте гарантии. Если же гарантия умалчивает об этом, считается, что она подчиняется праву страны местонахождения гаранта.

Учитывая, таким образом, что гарантия подчиняется, как правило, праву страны местонахождения банка, выдавшего гарантию, желательно чтобы по внешнеторговым контрактам и контрактам на строительство за рубежом гарантии в пользу иностранных фирм и других организаций выдавались непосредственно Внешторгбанком СССР, а не местным банком в стране импортера или заказчика.

1. Любой спор, возникающий в связи с гарантией, может быть передан в арбитраж по соглашению между гарантом и бенефициаром, либо в соответствии с Правилами об Арбитражном суде Международной Торговой Палаты, Арбитражным Регламентом ЮНСИТРАЛ, либо в соответствии с другими арбитражными правилами по соглашению между гарантом и бенефициаром.

2. Если спор между гарантом и бенефициаром, затрагивающий права и обязанности принципала или инструктирующей стороны, передается в арбитраж, принципал или инструктирующая сторона имеют право принять участие в арбитражном разбирательстве.

3. Если гарант и бенефициар не пришли к соглашению в отношении арбитража или юрисдикции определенного суда, любой спор между ними в отношении гарантии будет решаться исключительно компетентным судом в стране местонахождения гаранта, а в случае, если у гаранта более одного местонахождения, компетентным судом страны его основного местонахождения или, по выбору бенефициара, компетентным судом страны нахождения отделения, выдавшего гарантию.

* * *

Правила обращают внимание на желательность указания о том, что любой спор, могущий возникнуть в связи с гарантией, будет решен в арбитраже. Но должно существовать специальное соглашение между гарантом и бенефициаром для того, чтобы они были связаны обязательствами по арбитражной оговорке, и в этом отношении им предоставляется полная свобода выбора вида арбитража. В статье, однако, указываются два наиболее важных правила для международного арбитража, т.е. Правила об Арбитражном суде МТП, относящиеся к постоянному арбитражу, и Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (Комиссии ООН по праву международной торговли), относящийся к арбитражу "ад хок", т.е. арбитражу, свободно учреждаемому сторонами.

В случае спора между бенефициаром и гарантом полезно, чтобы принципал или инструктирующая сторона могли вступить в процесс. Для этого предусмотрено специальное положение (ст. 11 (2)). В то время, как это положение не дает возможности принудить принципала или инструктирующую сторону вступить в процесс, оно делает невозможным для гаранта или бенефициара ссылаться на конфиденциальный характер арбитража в качестве мотива для возражения к такому вступлению.

При отсутствии арбитражной оговорки спорящие стороны окажутся под юрисдикцией судов нескольких стран. Во избежание этого в настоящей статье было предусмотрено, что компетентными являются только суды в стране, где расположено отделение, выдающее гарантию.