Приказ ГКАП РФ от 03.06.1994 N 67 <О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке>

ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОМИТЕТ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПО АНТИМОНОПОЛЬНОЙ ПОЛИТИКЕ И ПОДДЕРЖКЕ
НОВЫХ ЭКОНОМИЧЕСКИХ СТРУКТУР

ПРИКАЗ
от 3 июня 1994 г. N 67

В целях реализации статей 5, 6, 18, 19 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" приказываю:

1. Утвердить "Методические рекомендации по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке".

2. Управлению научно-методологического обеспечения продолжить работу по совершенствованию Методических рекомендаций.

3. Контроль за исполнением настоящего приказа оставляю за собой.

Председатель
ГКАП РФ
Л.А.БОЧИН

Настоящие Методические рекомендации предназначены для оказания антимонопольным органам практической помощи в определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, применяемого в законодательных и нормативных актах.

1.1. Для целей реализации Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее Закон), под доминирующим положением понимается исключительное положение хозяйствующего субъекта <*> на рынке определенного товара <**>, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на процесс конкуренции, затруднять доступ на рынок товара (работ, услуг) другим хозяйствующим субъектам или иным образом ограничивать свободу их хозяйственной и предпринимательской деятельности.

--------------------------------

<*> Для настоящих методических рекомендаций группа хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга, будет рассматриваться как один хозяйствующий субъект.

<**> Под рынком определенного товара (товарным рынком) понимается сфера обращения товара, не имеющего заменителей, или взаимозаменяемых товаров <***> на территории Российской Федерации или ее части, определенная исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

<***> Взаимозаменяемые товары - группа товаров, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене, условиям купли - продажи и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (производства).

1.2. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта может явиться результатом как внешних, так и внутренних факторов, в т.ч.:

- государственной политики, включая дифференцированную систему налогов, предоставление субсидий и других льгот;

- слияний, присоединений, а также ликвидации;

- производственной или научно-технической стратегии, в том числе внедрения нововведений;

- деятельности хозяйствующего субъекта по устранению конкурентов с рынка неконкурентными методами;

- соглашений между хозяйствующими субъектами (явных, тайных);

- других факторов.

1.3. Обладание доминирующим положением является необходимым условием для квалификации противоправности действий (соглашений, согласованных действий) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), нарушающих требования ст. ст. 5, 6, 18, 19 Закона.

1.4. Достаточным условием для квалификации действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, как противоправных является факт злоупотребления доминирующим положением.

Под злоупотреблением доминирующим положением понимаются все формы использования хозяйствующим субъектом или группой хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга, доминирующего положения, ограничивающие конкуренцию и / или ущемляющие интересы других хозяйствующих субъектов или граждан.

Удерживание доминирующего положения само по себе не является антиконкурентным.

1.5. Необходимость в установлении доминирующего положения возникает при:

а) осуществлении предварительного государственного контроля:

- за созданием, слиянием и присоединением добровольных объединений предприятий, а также преобразованием в указанные объединения органов управления или хозяйствующих субъектов;

- за слиянием, присоединением и ликвидацией государственных и муниципальных предприятий;

- за реорганизацией (выделение, разделение) федеральных предприятий, не предусматривающих изменение их формы собственности;

- за созданием, слиянием и присоединением акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью, за исключением случаев, предусмотренных п. 7 ст. 17 Закона;

- за созданием, слиянием и присоединением других товариществ и объединений, в которых участвуют юридические лица;

- за увеличением уставного капитала акционерного общества и товарищества сверх установленной ГКАП России предельной величины;

- за соблюдением антимонопольного законодательства при приобретении акций, паев, долей участия в уставном капитале хозяйствующих субъектов;

- за соблюдением антимонопольного законодательства при приватизации государственных и муниципальных предприятий, в том числе при выделении структурных подразделений из состава государственных предприятий и их преобразовании в самостоятельные предприятия в процессе приватизации;

- за созданием холдинговых компаний в соответствии с действующим законодательством и контроля за их функционированием;

- за созданием финансово-промышленных групп;

б) рассмотрении вопросов о:

- нарушении антимонопольного законодательства;

- принудительном разделении хозяйствующих субъектов;

в) проведении специальных исследований товарных рынков с целью разработки рекомендаций по их возможной демонополизации и созданию конкурентной среды;

г) в других случаях, предусмотренных действующими законодательными и нормативными актами.

1.6. Установление наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта входит в компетенцию антимонопольных органов в соответствии с их полномочиями.

2.1. Основные этапы определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара.

Основными этапами являются:

1. Установление конкретной продукции, работ и услуг хозяйствующего субъекта, которые могут быть квалифицированы как товар (товары), и получение количественной (в натуральном или стоимостном измерении) информации об объемах товаров, поставляемых хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок.

2. Определение продуктовых и географических границ рынка товара (рынков товаров), производимого (производимых) хозяйствующим субъектом и получение количественной (соответственно в натуральном или стоимостном измерении) информации о его (их) объеме (объемах). Последовательность процедуры по определению товарного рынка приведена в разделах II-IV "Методических рекомендаций по определению границ и объемов товарных рынков", утвержденных приказом ГКАП России от 26.10.93 N 112.

3. Определение возможностей хозяйствующего субъекта оказывать влияние на рынок в плане ограничения конкуренции в каких-либо формах либо ущемления интересов других хозяйствующих субъектов или граждан (т.е. непосредственное установление наличия доминирующего положения хозяйствующими субъектами на рынке определенного товара).

3.1. Основополагающим критерием для установления наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара является доля товарного рынка, принадлежащего хозяйствующему субъекту.

Антимонопольные органы признают (квалифицируют) положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 65%, как доминирующее, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что, несмотря на превышение этой величины, его положение на рынке не является доминирующим (ГКАП России может установить иную предельную величину доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара для квалификации доминирующего положения).

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 процентов.

Положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, квалифицируется государственными антимонопольными органами как доминирующее, если оно доказано ими с учетом дополнительных параметров, характеризующих товарный рынок и подтверждающих возможность действий хозяйствующего субъекта, в основном, независимо от конкурентов.

Доля товарного рынка, находящаяся внутри пределов 35 - 65%, принадлежащая в данный момент времени хозяйствующему субъекту, сама по себе не может служить достаточным условием для установления наличия доминирующего положения. Установленный Законом нижний предел доли товарного рынка в 35 процентов служит ситом для отсеивания хозяйствующих субъектов с меньшими долями, которые не могут быть доминирующими, и выявления хозяйствующих субъектов с большими долями рынка, которые могут стать предметом дальнейшего анализа.

При оценке рыночной структуры для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65% включительно, следует учитывать:

- количество фактических конкурентов и относительный размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам (размер доли товарного рынка, принадлежащего изучаемому хозяйствующему субъекту, в сравнении с долями рынка, принадлежащего ближайшему конкуренту);

- стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйствующему субъекту, так и его ближайшим конкурентам;

- стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок);

- наличие потенциальной конкуренции в совокупности с оценкой наличия и величины препятствий для вхождения <*> конкурентов на рынок (барьеров вхождения конкурентов в рассматриваемый рынок);

- оценка фактов или потенциальных возможностей изучаемого хозяйствующего субъекта выступать "ценовым лидером" <**>.

Вышеприведенный перечень параметров оценки рыночной структуры не является исчерпывающим и может быть дополнен при рассмотрении конкретных случаев. Вместе с тем, не всегда задача определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта требует от антимонопольных органов анализа всех параметров, характеризующих товарный рынок.

Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае.

В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции изучаемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.

--------------------------------

<*> Вхождение в рынок - создание нового (перепрофилирование действующего) хозяйствующего субъекта для работы на соответствующем товарном рынке или распространение деятельности хозяйствующего субъекта, уже существующего вне границ соответствующего рынка, на продукцию, поставляемую на рассматриваемый рынок (ввоз, импорт).

<**> Ценовое лидерство - рыночная ситуация, свойственная олигополии <***>, при которой повышение или понижение цен изучаемым хозяйствующим субъектом поддерживается всеми или большинством компаний на рынке (т.е. хозяйствующий субъект действует на рынке независимо от конкурентов).

<***> Олигополия - это рыночная структура, при которой небольшое число хозяйствующих субъектов контролирует значительную долю рынка, а вход на этот рынок новых хозяйствующих субъектов затруднен или невозможен.

2.2. Определение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

2.2.1. Доля рынка хозяйствующего субъекта определяется в соответствии с разделом V "Методических рекомендаций по определению границ и объемов товарных рынков", утвержденных приказом ГКАП России от 26.10.93 N 112, как процентное отношение реализованного хозяйствующим субъектом третьим лицам товара (продукции, работ, услуг) к объему (сумме) реализации товара на данном рынке всеми продавцами (объем рынка). При определении доли рынка принимаются во внимание положения п. 2.4 настоящих Методических рекомендаций, т.е. в обязательном порядке выявляются все имущественные взаимосвязи изучаемого хозяйствующего субъекта с хозяйствующими субъектами, работающими на тот же товарный рынок, а также совмещения управленческих постов в органах управления хозяйствующих субъектов - конкурентов.

2.2.2. На величину показателя доли рынка влияет выбор способа измерения показателей, положенных в основу его определения (т.е. способ измерения количества товара, реализуемого конкретным хозяйствующим субъектом, и объема рынка).

Указанные показатели могут быть измерены:

- в натуральном выражении;

- в стоимостном выражении соответственно - стоимостью реализованного хозяйствующим субъектом товара (объем продаж) и стоимостным выражением объема рынка.

В случае отсутствия прямых данных об объемах реализованной потребителям продукции указанные показатели определяются соответственно - объемом поставок продукции хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок (при этом из показателя объема производства исключаются излишние запасы продукции на складе, продукция, предназначенная для внутренних нужд хозяйствующего субъекта, и продукция, вывозимая (экспортируемая) им для продажи за пределами соответствующего товарного рынка <*>) и общим объемом поставок товара на соответствующий товарный рынок (т.е. объемом поставок товара на рынок местными товаропроизводителями, включая объем ввоза товара на соответствующий товарный рынок).

--------------------------------

<*> В объем вывоза не включается товар, проданный покупателю на соответствующем товарном рынке, а затем вывезенный им за пределы рынка.

2.2.3. Основные критерии выбора способа измерения доли рынка:

а) при однородности товаров данного рынка.

На рынке однородных товаров его объем и величину реализации (поставок) необходимо оценивать в натуральных показателях.

При этом целесообразно осуществлять проверку полученной величины доли рынка, рассчитанной на основе натуральных показателей, с показателем доли рынка, рассчитанным на основе стоимостных показателей. Если доли рынка, рассчитанные на основе натуральных показателей, существенно отличаются от долей рынка, рассчитанных на основе стоимостных показателей, то это может означать, что рынки определены неправильно.

При кажущейся одинаковости товара (однородности рынка) одни хозяйствующие субъекты могут реализовывать более дорогие и сложные варианты товара покупателям, в то время как другие продают дешевые и низкокачественные варианты товара. Возможно, что рынки на эти два типа товара (высококачественный сложный товар и низкокачественный товар) будут отдельными, т.е. потребители не будут заменять товары сложные и высокого качества на низкокачественные товары. Там, где существует значительное расхождение между натуральными и стоимостными измерителями доли товарного рынка, работники антимонопольных органов должны вернуться к определению рынка и установить, действительно ли потребители рассматривают эти товары как заменяемые;

б) при неоднородности товаров данного рынка.

При неоднородности товаров данного рынка его объем и количество реализованной (поставленной, произведенной) хозяйствующим субъектом продукции можно также измерять в натуральных показателях при наличии условной единицы товара (например, тонна условного топлива, условная банка (для рыбных консервов) и т.п.).

В случае отсутствия условной единицы товара на рынке неоднородных товаров его объем и величину поставок следует оценивать в стоимостном выражении.

2.3. Определение дополнительных критериев товарного рынка, подтверждающих доминирующее положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%

Для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 65%, последовательно определяется и анализируется:

1. По хозяйствующим субъектам - конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы:

а) наличие конкретных хозяйствующих субъектов - конкурентов (продавцов, производителей);

б) их производственные возможности (мощности и существующая загрузка мощностей) по производству и реализации рассматриваемого продукта (работ, услуг) и его заменителей в сочетании с поставками на конкретный товарный рынок.

При этом не следует оставлять без внимания и возможности доукомплектования существующее оборудование (например, в процессе конверсии предприятий оборонного комплекса, включая использование арендованного оборудования (лизинг));

в) размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам изучаемого хозяйствующего субъекта, в сопоставлении с долей рынка, принадлежащей изучаемому хозяйствующему субъекту;

г) стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйствующему субъекту, так и его ближайшим конкурентам (в ретроспективе - в последние 2 - 3 года, в перспективе - 1 год);

д) стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок);

е) возможные реакции конкурентов на антиконкурентное поведение хозяйствующего субъекта;

ж) возможная реакция хозяйствующего субъекта на давление конкурентов.

Если существуют конкуренты (т.е. предприятия, поставляющие или могущие поставлять на рынок однородные или взаимозаменяемые товары) и они могут среагировать быстро (как правило, до 1-го года), ощутимо (т.е. их возможности по выпуску продукции (работ, услуг) сопоставимы с возможностями исследуемого хозяйствующего субъекта) и без больших затрат на антиконкурентное поведение рассматриваемого хозяйствующего субъекта, то вероятнее всего он не сможет удержать доминирующее положение и действовать на рассматриваемом рынке независимо от конкурентов.

Существующие конкуренты смогут быстро среагировать на антиконкурентное поведение рассматриваемого хозяйствующего субъекта в том случае, если:

- они обладают значительными резервами (незагруженными мощностями), сравнимыми с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта таким образом, чтобы привести его к потере значительной части сбыта;

- если их мощности могут быть быстро без существенных затрат и в достаточной степени расширены;

- если их мощности (или часть мощностей), работающие на другой товарный рынок, могут быть быстро перепрофилированы на поставку изучаемого продукта (работ, услуг) или его заменителей и эти мощности сравнимы по величине с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта таким образом, чтобы привести его к потере значительной части сбыта.

2. По хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на товарный рынок, для которого определены продуктовые и географические границы:

а) выявить потенциальных (возможных) конкурентов;

б) выявить барьеры вхождения потенциальных конкурентов в рассматриваемый рынок и величину возможных расходов на вхождение;

в) определить влияние динамичных изменений самого рынка на положение хозяйствующего субъекта.

2.3.1. Барьеры вхождения конкурентов в рассматриваемый рынок и величина расходов на вхождение.

1. Барьеры вхождения в рынок - это любые обстоятельства, мешающие новому хозяйствующему субъекту на равных конкурировать с уже существующими на данном товарном рынке хозяйствующими субъектами.

Если барьеры вхождения в рынок отсутствуют (или они низкие), то хозяйствующий субъект даже с большой долей рынка может не обладать способностью воздействовать на конкуренцию (обладать рыночной силой).

Если другие хозяйствующие субъекты (потенциальные конкуренты) существуют и могут войти в рынок быстро, масштабно (т.е. их производственные мощности сравнимы с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта) и с малыми потерями <*>, то хозяйствующие субъекты на этом рынке не могут быть доминирующими, т.е. действовать антиконкурентно.

Стимулом для вхождения в рынок хозяйствующих субъектов в преобладающем большинстве случаев является возможность получения высокой прибыли, в частности, связанной с ростом цен на рынке. В связи с этим проводимый анализ оценки возможности вхождения в рынок новых хозяйствующих субъектов большей частью основывается на предпосылке о росте цен.

--------------------------------

<*> Потери в данном случае - это расходы хозяйствующего субъекта на вхождение в рынок, которые не могут быть возвращены при выходе с рынка (например, расходы на рекламу, расходы на покупку оборудования для производства нового вида продукции (работ, услуг), которые не могут быть полностью возвращены в случае перепрофилирования субъекта или его ликвидации).

1.1. Основные типы барьеров для вхождения в рынки:

1) исключительные права, льготы или иные привилегии, предоставленные региону или отдельному (отдельным) изучаемому хозяйствующему субъекту органами власти и управления, в т.ч. связанные с различного рода программами социально-экономического развития (например, Указы Президента, правительственные постановления, которые могут четко ограничить вхождение в рынок, в т.ч. разрешение только одному хозяйствующему субъекту производить определенную продукцию (работы, услуги), налоговые льготы, льготы по осуществлению экспортно-импортных операций, преимущества в транспортировке товара, льготы, предоставленные региону, отдельным хозяйствующим субъектам решениями Правительства Российской Федерации, Указами Президента, в том числе связанные с различного рода программами социально-экономического развития, законодательно закрепленные льготы, решения органов власти и управления относительно ограничений ввоза или вывоза товара за пределы области, края и т.п.);

2) закрепленные в законах льготы хозяйствующим субъектам (например, льготы, предоставленные совместным предприятиям на территории России в части освобождения от уплаты экспортно-импортных пошлин, ст. 24 и ст. 25 Закона "Об иностранных инвестициях" и т.п.);

3) решения органов власти и управления относительно ограничений ввоза или вывоза товара за пределы области, края как прямого, так и косвенного характера (например, требования санитарного контроля и т.п.);

4) необходимость получения согласия государственных органов на занятие определенными видами деятельности и временной интервал, необходимый для получения этого согласия (например, лицензирование и т.п.);

5) патенты и авторские права (выдаются как правило на определенный срок и обеспечивают монопольные позиции только на ограниченное количество лет);

6) технологические секреты;

7) собственность на все предложение какого-либо невоспроизводимого ресурса;

8) эксклюзивные долгосрочные соглашения с поставщиками сырья и материалов, приводящие к тому, что вновь входящие в рынок хозяйствующие субъекты не смогут их покупать.

9) возможность потребителей отказаться от услуг традиционного поставщика и переориентироваться на товары других хозяйствующих субъектов (например, разные виды облицовочного кирпича могут быть взаимозаменяемыми в начале строительства, однако, когда дом уже построен замена выпавших кирпичей может производиться только теми, которые были использованы в начале строительства. Переход от одного вида облицовочных кирпичей к другому потребовал бы больших затрат, равных переоблицовке всего дома);

10) барьеры, устанавливаемые на пути международной торговли.

К импортным барьерам относятся:

- тарифы;

- квоты;

- прямые ограничения на ввоз;

- косвенные ограничения на ввоз (например, требования санитарного контроля и т.п.);

- условия, выставляемые продавцами (например, требование оплаты в конвертируемой валюте, права вывоза прибылей, обязательное наличие дистрибьюторской системы, обеспечивающей осуществление технического обслуживания, и т.д.);

- наличие определенных законодательных и нормативных актов, препятствующих международной торговле, а также отсутствие необходимой правовой базы в стране - покупателе, защищающей иностранного партнера или предоставляющей ему национальный режим хозяйствования.

В случаях, когда барьеры для проникновения могут существовать в силу законов, постановлений, особых привилегий и других решений органов власти и управления, снятие таких факторов может позволить другим хозяйствующим субъектам проникнуть на эти рынки.

Существуют факторы, которые могут повысить барьеры вхождения в рынок, а именно: наличие жесткой вертикальной интеграции, необходимость развитой дистрибьюторской системы, передовая технология, зарекомендовавшие себя фирменные наименования, технологические и финансовые ресурсы и др.

К барьерам можно отнести и длительность временного интервала, т.е. периода времени, требуемого для организации производства рассматриваемого товара (длительные сроки организации производства могут служить серьезным препятствием к входу новых субъектов на рынок, многие из которых могут вообще отказаться от этих планов, и хозяйствующий субъект - объект анализа на предмет доминирования, будет иметь возможность длительное время оказывать существенное воздействие на рынок).

2. Расходы на вхождение в рынок - это любые затраты, которые должны нести хозяйствующие субъекты, входящие в рынок, но которые не осуществляют уже действующие на рынке хозяйствующие субъекты.

Основные виды расходов на вхождение в рынок:

1) затраты на реализацию отдельных положений правительственных постановлений по вхождению в рынок, которые могут быть слишком дорогими и длительными по времени (например, затраты на приобретение лицензий для осуществления определенных видов деятельности и т.п.);

2) расходы на производство и продажу соответствующего товара (финансовые и материальные затраты, которые могут понести хозяйствующие субъекты, пытающиеся войти на рассматриваемый рынок, связанные, в частности, с приобретением необходимого оборудования или переналадкой действующего, арендой или приобретением зданий, сооружений, транспортные расходы на реализацию, условия кредитования и т.п.);

3) расходы на переключение потенциальных покупателей от покупок у действующего на данном рынке хозяйствующего субъекта к покупкам у хозяйствующего субъекта, входящего на рынок (например, рекламные расходы);

4) расходы на преодоление важности "репутации" для высококачественных товаров.

Суждение о величине ("низкие" или "высокие") конкретных затрат потенциальных конкурентов на вхождение в рынок выносится на основе сравнения этих затрат с ожидаемым доходом хозяйствующего субъекта при вхождении в рынок. Для измерения этих доходов, а также для принятия решения о величине затрат обычно опрашиваются возможные конкуренты, приглашаются специалисты - эксперты.

Предлагается считать величину расходов на вхождение в рынок очень высокими, если на основании анализа выясняется, что ни один из возможных конкурентов, по всей вероятности, не войдет на данный товарный рынок с достаточной силой, как правило, в течение одного года. В таком случае можно считать потенциальных конкурентов отсутствующими.

2.3.2. Динамичные изменения на рынке и оценка доминирования хозяйствующего субъекта.

1. Проблема доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассматривается как статичная, т.е. анализ на доминирование осуществляется с позиций, может ли данный хозяйствующий субъект играть существенную, решающую роль в использовании своего положения при данных обстоятельствах и на данном товарном рынке.

Однако для оценки доминирования важно принимать во внимание изменения рынка.

На рынках, подверженных быстрым изменениям, хозяйствующий субъект, обладающий большой долей рынка, может не быть доминирующим, поскольку:

- он может владеть большой долей рынка только временно (новые конкуренты могут быстро войти в рынок);

- сам рынок может быть временным (последующие усовершенствования могут лишить товар потребительского спроса, поскольку спрос перейдет к следующему, улучшенному варианту товара).

Если лишить хозяйствующих субъектов возможности получать высокие доходы в краткосрочный период доминирования, связанный с введением на рынок нового товара, субъекты могут резко уменьшить вложения в новые исследования и развитие, а сам рынок утратит свою привлекательность для инвестирования.

2. В ряде случаев для анализа возможности входа на рынок новых хозяйствующих субъектов весьма полезен бывает исторический анализ рынка, позволяющий установить такие факты, как:

- имели ли место случаи вхождения в данный рынок новых хозяйствующих субъектов, особенно после увеличения прибылей и цен (с поправкой на инфляцию) на рассматриваемый товар;

- отмечался ли в недавнем прошлом уход с рынка хозяйствующих субъектов после снижения цен (с поправкой на инфляцию), прибыли или в силу других причин, в каком состоянии находится их оборудование и выйдут ли эти хозяйствующие субъекты на рынок вновь в случае увеличения прибылей или изменения других условий;

- насколько рынок поддается прогнозу, особенно в части изменений структуры производства товара (трудная предсказуемость изменений в структуре производства может препятствовать вхождению новых хозяйствующих субъектов в рынок).

Исследуя возможности вхождения в рынок новых хозяйствующих субъектов, необходимо также сравнивать их потенциал с потенциалом рассматриваемого хозяйствующего субъекта (фирмы, сильно уступающие рассматриваемому хозяйствующему субъекту, например, в части производственных мощностей, возможностью привлечения финансовых ресурсов в ряде случаев не могут оказывать существенного влияния на его поведение, ограничивать его возможность влиять на рынок).

2.4. Оценка доминирования группы хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

2.4.1. Процедура оценки доминирования группы хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга или связанных между собой на чисто управленческом уровне путем совмещения управленческих постов таким образом, что ограничивается самостоятельность (независимость) хозяйствующих субъектов при функционировании на соответствующем товарном рынке, аналогична процедуре оценки влияния одного хозяйствующего субъекта на рынок. Однако при этом существует ряд моментов, которые требуют дополнительной проработки и уточнения.

1. При оценке доминирования хозяйствующего субъекта в обязательном порядке определяются все его имущественные взаимосвязи с юридически самостоятельными предприятиями, работающими на тот же товарный рынок, а также любые совмещения управленческих постов ("переплетение директоратов") в органах управления предприятий - конкурентов.

Группа хозяйствующих субъектов - конкурентов при оценке на доминирование рассматривается как одно предприятие (в значении предпринимательская деятельность на соответствующем товарном рынке) в том случае, когда хозяйствующий субъект не свободен определять свой курс поведения на рынке, поскольку действует под контролем другого хозяйствующего субъекта, или когда несколько хозяйствующих субъектов - конкурентов действуют под общим контролем и / или управлением третьего хозяйствующего субъекта. Оценка доминирования в этом случае осуществляется антимонопольными органами в целях контроля за соблюдением 5 статьи Закона.

2. Общие принципы, устанавливающие порядок признания юридических лиц контролирующими имущество друг друга, изложены в Инструкции "О порядке контроля за приобретением паев, долей участия товариществ и простых именных акций акционерных обществ и порядке признания лиц контролирующими имущество друг друга", утвержденной Приказом ГКАП России от 18.01.94 N 5, зарегистрированным в Минюсте России 21 марта 1994 г. N 524. Решающим условием для квалификации антимонопольными органами группы хозяйствующих субъектов в качестве одного предприятия является условие отсутствия у хозяйствующих субъектов, входящих в группу, достаточной самостоятельности для того, чтобы принимать независимые решения по определению поведения на рынке.

Доля группы взаимосвязанных хозяйствующих субъектов на товарном рынке определяется как сумма долей всех хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга или связанных между собой на чисто управленческом уровне путем совмещения управленческих постов, на рассматриваемом рынке.

2.4.2. При оценке доминирования группы хозяйствующих субъектов - конкурентов в целях соблюдения требований ст. 6 Закона, т.е. при достижении соглашений (согласованных действий) конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих (либо способных иметь) своим результатом существенное ограничение конкуренции, процедура анализа возможностей влияния группы хозяйствующих субъектов на рынок аналогична процедуре оценки влияния одного хозяйствующего субъекта на рынок. Вместе с тем, существует ряд моментов, также требующих своего уточнения.

1. Ст. 6 Закона запрещает все соглашения, любую согласованную деятельность хозяйствующих субъектов - конкурентов, занимающих в совокупности доминирующее положение, а также все решения объединений предприятий (концернов, ассоциаций, корпораций и т.п.), занимающих в совокупности доминирующее положение, которые могут оказать сдерживающее влияние на конкуренцию.

При исследовании на предмет доминирования группы хозяйствующих субъектов, связанных между собой соглашением (согласованными действиями) как формализованного, так и неформального характера, необходимо оценить круг участников соглашения.

Предприятия рассматриваемой группы предприятий должны в этом случае быть абсолютно юридически самостоятельными и независимыми и добровольно принимать меры для ограничения своей коммерческой свободы по отношению к другим сторонам соглашения.

К формализованным соглашениям можно отнести формирование организационно-правовых структур (акционерных обществ, товариществ, добровольных объединений предприятий) с целью проведения единой научно-технической и экономической политики и координации деятельности предприятий - участников (учредителей, акционеров).

В рамках подобного хозяйствующего субъекта, т.е. нового юридического лица, учрежденного юридически самостоятельными хозяйствующими субъектами (предприятиями), облегчается возможность достижения соглашений (согласованных действий), запрещенных ст. 6 Закона.

К неформализованным соглашениям (неявным, тайным) можно отнести использование для согласования действий хозяйствующих субъектов различных форумов и совещаний.

2. Доля группы хозяйствующих субъектов, рассматриваемых в процессе анализа, определяется как сумма долей всех хозяйствующих субъектов, участвующих в соглашении, на рассматриваемом рынке.

* * *

Таким образом, для определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке необходим анализ конкурентной среды, в которой находится данный хозяйствующий субъект.

Если хозяйствующий субъект не испытывает существенного конкурентного давления и может действовать, в основном, независимо от конкурентов, то такой хозяйствующий субъект является доминирующим.

Однако Законом не запрещается хозяйствующим субъектам занимать доминирующее положение. Законом запрещается хозяйствующим субъектам злоупотреблять доминирующим положением на рынке.