<Письмо> ФНС РФ от 10.12.2009 N МН-17-3/226@ "О направлении письма Минфина России от 20.01.2009 N 03-08-13" (вместе с <Письмом> Минфина РФ от 20.01.2009 N 03-08-13, <Письмом> Минфина РФ от 08.12.2004 N 03-08-02/Кипр, Постановлением ФАС Московского округа от 26.02.2006 N КА-А40/762-06)

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФЕДЕРАЛЬНАЯ НАЛОГОВАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО
от 10 декабря 2009 г. N МН-17-3/226@

О НАПРАВЛЕНИИ ПИСЬМА
МИНФИНА РОССИИ ОТ 20.01.2009 N 03-08-13

Федеральная налоговая служба направляет для сведения и использования в работе письмо Минфина России от 20.01.2009 N 03-08-13 о применении Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 к дивидендам, выплачиваемым кипрским компаниям по акциям российских компаний, как приобретенным кипрскими компаниями в результате прямого вложения, так и полученным кипрскими компаниями в качестве вклада их в уставный капитал от учредителя.

Действительный
государственный советник
Российской Федерации 3 класса
Н.Е.МЕЛЬНИКОВ

В связи с обращениями налогоплательщиков относительно применения Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 5 декабря 1998 года (далее - Соглашение) к дивидендам, выплачиваемым кипрским компаниям по акциям российских компаний, как приобретенным кипрскими компаниями в результате прямого вложения, так и полученным кипрскими компаниями в качестве вклада в их уставный капитал от учредителя, Министерство финансов Российской Федерации сообщает следующее.

В соответствии с подпунктом а) пункта 2 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере, не превышающем 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, фактически имеющее право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100.000 долларов США.

Как уже ранее сообщалось в письмах Минфина России от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр и от 08.12.2003 N 04-06-06/Кипр, между компетентными органами Российской Федерации и Республики Кипр достигнуто общее понимание, что "прямое вложение" подразумевает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца.

Никакой смысловой связи между фразой "прямо вложило", используемой в Соглашении, и термином "прямые иностранные инвестиции", используемым в Федеральном законе от 09.07.99 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", не существует.

Понятие "прямые инвестиции" в различных национальных законодательствах определяются по-разному, что делает невозможным его использование в соглашениях об избежании двойного налогообложения.

Фраза "прямо вложило" указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром. Понятие "прямая иностранная инвестиция", используемое для целей указанного Федерального закона, определяет вид инвестиции и ее размер в абсолютном или процентном выражении.

Следовательно, в отношении дивидендов, полученных кипрской компанией по акциям российской компании, приобретенным в результате прямого вложения, может быть применена 5% ставка налога.

Относительно налогообложения дохода кипрской компании в виде дивидендов по акциям российской компании, поступившим в качестве вклада в уставный капитал данной кипрской компании от ее учредителя, сообщаем следующее.

Формирование уставного капитала кипрской компании в момент ее учреждения, в процессе которого осуществляется вклад одним из ее учредителей в виде акций российской компании, нельзя рассматривать как процесс покупки акций данной российской компании у их предыдущего владельца.

Следовательно, отсутствует как факт приобретения кипрской компанией данных акций при первичной или последующих эмиссиях, так и факт покупки акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца, а значит, отсутствует и факт прямого вложения средств в капитал компании, выплачивающей дивиденды.

Таким образом, в отношении дивидендов, выплачиваемых кипрской компании по акциям, полученным ею в качестве вклада в уставный капитал, не может быть применен подпункт а) пункта 2 статьи 10 Соглашения, а именно, не может быть применена 5% ставка налога.

Изложенная позиция Министерства финансов Российской Федерации, доводившаяся письмом от 08.12.2004 N 03-08-02/Кипр (копия прилагается), подтверждена судебной практикой (решение Федерального Арбитражного суда Московского округа от 26.02.2006 по делу N КА-А40/762-06, копия прилагается).

Полагаем целесообразным довести данную позицию до сведения налоговых органов для использования в работе.

С.Д.ШАТАЛОВ

Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел запрос относительно применения Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 и сообщает следующее.

В соответствии с пп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере, не превышающем 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, фактически имеющее право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100 000 долл. США.

Как уже ранее сообщалось в Письмах Минфина России от 26.06.2003 N 04-06-06/Кипр и от 08.12.2003 N 04-06-06/Кипр, между компетентными органами достигнуто общее понимание, что "прямое вложение" подразумевает приобретение акций как при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца.

Никакой смысловой связи между фразой "прямо вложило", используемой в Соглашении, и термином "прямые иностранные инвестиции", используемым в Федеральном законе от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", не существует.

Понятие "прямые инвестиции" в различных национальных законодательствах определяется по-разному, что делает невозможным его использование в соглашениях об избежании двойного налогообложения.

Фраза "прямо вложило" указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром. Понятие "прямая иностранная инвестиция", используемое для целей указанного Федерального закона, определяет вид инвестиции и ее размер в абсолютном или процентном выражении.

Из запроса следует, что кипрская организация является собственником пакета акций ОАО.

10% акций кипрской компании подтверждаются американскими депозитарными расписками, которые приобретены по поручению организации банком на рынке ценных бумаг.

Под американской депозитарной распиской (ADR) понимается сертификат, подтверждающий право собственности на определенное количество американских депозитарных акций (ADS), которые, в свою очередь, удостоверяют право собственности на определенное количество ценных бумаг иностранного частного (для США) эмитента, в данном случае ценных бумаг ОАО. Эмитентом АДР и АДС выступает, как правило, американский коммерческий банк - депозитарий.

При продаже или покупке АДР в депозитарии или у реестродержателя путем соответствующей записи фиксируется переход права собственности на АДС.

В соответствии с письмом ОАО от 01.12.2004 банком - депозитарием обыкновенных именных акций ОАО, на которые были выпущены АДР, является JP MORGAN CHASE BANK.

Согласно подтверждению, выданному EAST-WEST UNITED BANK S.A. кипрской организации, данная кредитная организация приобрела за счет средств кипрской организации акции АДР ОАО для указанной выше кипрской организации на сумму <...> долл. США. Таким образом, фактически кипрской компанией было произведено прямое вложение средств в капитал ОАО путем покупки АДР, удостоверяющих право собственности на акции ОАО.

Следовательно, в отношении дивидендов, полученных кипрской компанией по акциям, подтвержденным американскими депозитарными расписками, может быть применена 5%-ная ставка налога.

Однако 90% акций, которыми владеет данная кипрская компания, поступили в качестве вклада в уставный капитал от компании-учредителя.

Формирование уставного капитала кипрской компании в момент ее учреждения, в процессе которого был осуществлен вклад одним из ее учредителей в виде акций ОАО, нельзя рассматривать как процесс покупки акций ОАО у их предыдущего владельца.

Следовательно, отсутствует как факт приобретения кипрской компанией акций при первичной или последующих эмиссиях, так и факт покупки акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца, а значит, отсутствует и факт прямого вложения средств в капитал компании, выплачивающей дивиденды.

Таким образом, в отношении дивидендов, полученных кипрской компанией по акциям, полученным в качестве вклада в уставный капитал, не может быть применен пп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения, а именно не может быть применена 5%-ная ставка налога.

Директор Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
М.А.МОТОРИН

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

КАССАЦИОННАЯ ИНСТАНЦИЯ ПО ПРОВЕРКЕ ЗАКОННОСТИ
И ОБОСНОВАННОСТИ РЕШЕНИЙ (ОПРЕДЕЛЕНИЙ, ПОСТАНОВЛЕНИЙ)
АРБИТРАЖНЫХ СУДОВ, ВСТУПИВШИХ В ЗАКОННУЮ СИЛУ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 февраля 2006 г. N КА-А40/762-06

3 марта 2006 г. - изготовлено
резолютивная часть объявлена 26 февраля 2006 г.

(Извлечение)

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе: председательствующего - судьи Ворониной Е.Ю., судей Власенко Л.В., Кирдеева А.А., при участии в заседании от истца: Х. - предст. по дов. от 02.05.2005, К. - предст. по дов. от 30.11.2005; от ответчика: Б. - зам. нач. ю/о, дов. от 11.04.2005 N 58-05/1755, М. - нач. ю/о, дов. от 11.04.2005 N 58-05/1751, рассмотрев 26.02.2006 в судебном заседании кассационную жалобу Компании "Система Холдинг Лимитед" на решение от 01.08.2005 , принятое Фатеевой Н.В., на Постановление от 29.11.2005 N 09АП-10904/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое Пронниковой Е.В., Катуновым В.И., Поповым В.И., по иску (заявлению) Компании "Система Холдинг Лимитед" о признании недействительным решения к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, третье лицо: ОАО "МТС",

установил:

Компания "Система Холдинг Лимитед" (далее - Компания) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными действий Межрегиональной инспекции ФНС России N 7 (далее - Инспекция) по вынесению решения о возврате заявления налогоплательщика о проведении возврата без исполнения от 09.12.2004 N 46, признании недействительным решения Инспекции от 09.12.2004 N 46, обязании Инспекции вернуть сумму ошибочно удержанного налога на доходы в сумме 16417737 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2005 в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2005 решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение по делу отменить, принятые по делу судебные акты отменить, передать дело на новое рассмотрение в первую инстанцию для всестороннего и объективного судебного разбирательства.

В обоснование жалобы указывает на то, что судебные акты не отвечают требованиям ст. 7, подп. 5 п. 2 ст. 21, ст. 312 НК РФ, подп. "а" п. 2 ст. 10 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.98 (далее - Соглашение).

В судебном заседании представители Компании поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители Инспекции возражали против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Открытое акционерное общество "МТС" в судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещено надлежащим образом, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается без его участия.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела, ОАО "МТС", являясь налоговым агентом, при выплате дивидендов Компании удержало и перечислило в бюджет сумму налога с доходов иностранной организации от источников в Российской Федерации по ставке 10 процентов в размере 32835474 руб.

Поскольку Компания сочла, что ОАО "МТС" неправильно определен размер подлежащего взысканию налога на доходы по ставке 10 процентов, она обратилась в Инспекцию с заявлением о возврате ранее удержанного и перечисленного налога в сумме 16417737 руб.

03.09.2004 Инспекция приняла решение N 20 о возврате излишне удержанного и перечисленного в бюджет налога. В связи с тем, что изменился порядок оформления возврата денежных средств, сумма налога Компанией не была возвращена.

09.11.2004 Компания повторно обратилась в Инспекцию с заявлением о возврате суммы налога. По данному заявлению Инспекцией было принято решение от 09.12.2004 N 46, которым отказала в возврате налога.

Компания обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о защите своих прав. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из того, что Компанией не доказано излишнее удержание и перечисление налога в бюджет, поскольку, по мнению суда, Инспекция правомерно считает, что налог подлежал уплате в размере 10%, так как не доказано Компанией, что она вложила в капитал выплачивающей компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долларов США.

В соответствии с пунктом 3 статьи 310 НК РФ в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

В соответствии со статьей 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного договаривающегося государства, резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогом в том государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать:

а) 5 процентов от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100000 долларов США;

б) 10 процентов об общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

В соответствии с вышеназванными нормами Компанией должны быть представлены документы, подтверждающие вложение в капитал суммы, эквивалентной не менее 100000 долларов США, а также документы относительно постоянного местонахождения.

Судом с учетом данных норм исследованы документы, представленные в обоснование вложения Компанией в капитал ОАО "МТС" денежных средств, и установлено, что не доказано право на применение ставки 5% для налогообложения доходов.

Так, судом установлено, что документы, подтверждающие факт приобретения АДР, не были представлены ни в налоговый орган, ни суду. Документы, имеющиеся в материалах дела в подтверждение права собственности Компании, суд оценил и счел, что они не являются достаточными.

Также судом оценены документы, представленные Компанией в качестве подтверждения покупки акций, и установлено, что получение акций ОАО "МТС" от учредителя Компании не может служить доказательством того, что именно Компанией осуществлены инвестиции в капитал ОАО "МТС".

Доводы Компании в части наличия документов, подтверждающих прямые инвестиции, фактически сводятся к оценке доказательств, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Утверждение Компании о том, что суд неправомерно применили письмо Минфина РФ от 07.02.2005, не отвечает требованиям пункта 2 статьи 25 Соглашения, в соответствии с которым компетентные органы прибегают к взаимосогласительной процедуре в случаях, если самостоятельно не могут прийти к решению. С учетом изложенного из Соглашения следует возможность разъяснения и толкования Соглашения компетентными органами, а взаимосогласительная процедура применяется при невозможности решения спорных вопросов в одностороннем порядке.

Ссылка Компании на письмо Минфина РФ от 07.07.2005 N 03-08-05 не принимается, поскольку данное письмо отвечает на конкретно поставленный вопрос.

Не принимается и ссылка Компании на невозможность применения письма Минфина РФ от 08.12.2004 N 03-08-02/Кипр в связи с принятием письма Минфина РФ от 05.06.2005 N 03-08-05, поскольку в данном письме указаны общие правила применения международного Соглашения.

Основания, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом проверки судебных инстанций в связи с тем, что они приводились сторонами при рассмотрении дела в первой и апелляционной инстанциях, и им дана судом правильная правовая оценка.

Судами нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.08.2005, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2005 N 09АП-10904/05-АК по делу N А40-13383/05-129-96 оставить без изменения, а кассационную жалобу Компании "Система Холдинг Лимитед" - без удовлетворения.