РАЗДЕЛ III. Разъяснение ФАС России от 11.06.2021 N 19 "Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.06.2021 N 3)

В силу части 1 статьи 13 и пунктов 1, 5 части 2 статьи 32 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении ходатайства дает правовую оценку двум основным обстоятельствам:

- приведут ли заявленные в ходатайстве действия или сделки к ограничению конкуренции на затрагиваемых товарных рынках, в том числе, к установлению или усилению доминирующего положения участников действия или сделки в перспективе;

- являются ли допустимыми заявленные в ходатайстве действия или сделка исходя из представленных заявителем доказательств допустимости в соответствии с критериями, перечисленными в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, т.е. с точки зрения возникновения положительных эффектов для конкуренции и затрагиваемых отраслей экономики в целом в связи с совершением таких действий или сделки в сопоставлении с возможными антиконкурентными эффектами.

В этой связи антимонопольным органом при рассмотрении ходатайства и установлении указанных выше обстоятельств может быть принято во внимание, в том числе, следующее:

- целесообразность проведения как ретроспективного, так и перспективного анализа рынка, затрагиваемого действием или сделкой;

- имеющиеся различия между горизонтальными, вертикальными и конгломератными сделками, т.к. рассмотрение каждого типа сделок имеет свои особенности, а совершение таких сделок может оказывать различные эффекты на конкуренцию;

- использование полученных сведений о долях на рынке в качестве отправной точки анализа, но не единственных исходных данных для принятия решения по ходатайству;

- возможность сопоставления положительных и отрицательных последствий сделки для принятия взвешенного решения по совокупности исследуемых факторов;

- целесообразность использования широкого круга источников информации, которую можно запросить у участников сделки, а также третьих лиц (конкурентов, потребителей, и т.д.).

Исходя из положений части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции наступление негативных последствий для конкуренции, которые могут быть выражены в установлении либо усилении доминирующего положения его участников (приобретателя и его группы лиц, объединенной компании в результате реорганизации, либо вновь созданного юридического лица), могут являться основаниями для отказа в согласовании сделки либо принятия решения о согласовании с выдачей предписания.

В практике антимонопольных органов выработаны общие подходы к оценке влияния сделки на конкуренцию. Так, например:

- ходатайство может быть удовлетворено в случае если совокупная доля составляет менее 35% на товарном рынке;

- ходатайство может быть удовлетворено с одновременной выдачей предписания в случае если совокупная доля составляет от 35 до 50% на товарном рынке;

- в удовлетворении ходатайства может быть отказано в случае если совокупная доля на товарном рынке составляет свыше 50%;

- ходатайство может быть одобрено с одновременной выдачей предписания в случае если совокупная доля на товарном рынке составляет свыше 50% при условии представления заявителем доказательств допустимости сделки по части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

Однако следует учитывать, что рыночная доля (количественный критерий) является не основополагающим показателем, а одним из показателей для анализа наличия рыночной власти у сторон сделки, а также угрозы ее возникновения или ограничения конкуренции, в связи с чем помимо определения рыночных долей антимонопольным органом проводится полный анализ состояния конкуренции на соответствующих товарных рынках в порядке, предусмотренном Приказом N 220.

Как следует из статьи 5 Закона о защите конкуренции, при осуществлении государственного контроля за экономической концентрации и для целей установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта анализируются:

1) размер рыночной доли с точки зрения преодоления соответствующих пороговых значений для индивидуального и коллективного доминирования (количественных критерий) на момент совершения сделки и совокупной рыночной доли приобретателя и объекта экономической концентрации после завершения сделки, динамика роста экономической концентрации с точки зрения индекса Герфиндаля-Гиршмана;

2) соотношение рыночных долей участников сделки с рыночными долями иных участников рынка, степени изменения рыночных долей в исследуемый период времени, в том числе и в перспективе с учетом наличия барьеров входа на рынок и определения преодолимости выявленных барьеров входа, а также иных особенностей функционирования исследуемого товарного рынка с точки зрения конкурентной среды;

3) возможность приобретения по итогам сделки рыночной силы, то есть возможности для приобретателя, вновь образованной компании в одностороннем порядке определять общие условия обращения товара на исследуемом товарном рынке.

При осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией может быть установлено, что, несмотря на превышение пороговой величины рыночной доли, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим, а сделка не приводит к ограничению конкуренции. При этом анализ данных факторов осуществляется антимонопольным органом с учетом особенностей каждой конкретной сделки (действия), заявленных в ходатайстве исходя из специфики затрагиваемых такой сделкой (действием) товарных рынков.

Так, например, ФАС России была согласована сделка по приобретению заявителем основных производственных средств (мощностей) конкурента, поскольку сделка не повлечет ограничение конкуренции <35>.

--------------------------------

<35> Решение ФАС России N ПЗ/ПЗ/2926/20 от 20.01.2020.

В рамках анализа ФАС России принималось во внимание, что приобретатель является одним из крупнейших хозяйствующих субъектов на нескольких товарных рынках, в том числе, офисной и офсетной бумаги, картона, бумажной продукции для личной гигиены, на котором частично пересекается с объектом экономической концентрации. В то же время ФАС России учитывалось и наличие на затрагиваемом сделкой товарном рынке других крупных производителей, незначительность доли рынка объекта экономической концентрации, что в совокупности не приводило к росту экономической концентрации и рыночной власти приобретателя.

Для целей установления того, влечет ли горизонтальная сделка ограничение конкуренции на затрагиваемом товарном рынке, антимонопольный орган анализирует способность сторон сделки в одностороннем порядке (т.е. без учета действий конкурентов) определять общие условия обращения товара на затрагиваемом товарном рынке, в частности, в случае их объединения по результатам сделки, то есть имеют ли стороны либо получат ли в результате сделки рыночную власть, либо такая сделка приведет к усилению рыночной власти объединенной компании.

Так, по итогам проведения перспективного анализа рынка бурильных труб в рамках рассмотрения ходатайства было принято решение об отказе в согласовании сделки в связи с наличием следующих обстоятельств в совокупности:

- группа лиц заявителя занимает доминирующее положение на рынке бурильных труб, являясь крупнейшим производителем;

- в рамках сделки к объекту экономической концентрации перейдут все мощности по производству бурильных труб от входящей с ним в группу лиц компании, которые в динамике с 2016 по 2018 были существенно увеличены, что позволит в совокупности с имеющимся у приобретателя мощностями привести к доминирующему положению объединенной компании на исследуемом товарном рынке и, в виду существенного роста экономической концентрации, ограничить конкуренцию <36>.

--------------------------------

<36> Решение N АЦ/69944/18 от 28.08.2018.

Если рассматриваемая сделка носит "вертикальный" характер, то анализу может подлежать наличие либо отсутствие рыночной власти со стороны приобретателя и объекта экономической концентрации на затрагиваемых товарных рынках верхнего и последующего передела и, как следствие, возможность возникновения антиконкурентных последствий от образования вертикально-интегрированной группы лиц.

Это, в том числе, следует и из положений подпункта "г" пункта 8.2 Приказа N 220, который, в целом относит к барьерам входа на рынок наличие (создание) вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, если их наличие или создание повлечет преимущества для участников вертикальной интеграции по сравнению с другими участниками затрагиваемых рынков.

В частности, если одна из сторон сделки занимает доминирующее положение на товарном рынке верхнего передела с высокой экономической концентрацией, то приобретение им в результате сделки прав в отношении хозяйствующего субъекта - потребителя данных товаров, может в перспективе повлечь ограничение конкуренции на соответствующем нижестоящем рынке, в том числе, создание дискриминационных условий для других потребителей.

Так, в рамках рассмотрения сделки ФАС России был сделан вывод, что по результатам сделки на рынке будет действовать вертикально-интегрированная компания в лице приобретателя как производителя первичного алюминия, занимающего доминирующее положение на рынке верхнего передела, и объекта экономической концентрации как производителя алюминиевых колесных дисков, действующего на конкурентном рынке нижнего передела. В этой связи антимонопольным органом было установлено, что сделка может привести к ограничению конкуренции на рынке нижнего передела, что послужило основанием установления в предписании, в том числе, требований по заключению с потребителями договоров на поставку первичного алюминия на недискриминационных условиях <37>.

--------------------------------

<37> Решение ФАС России N АЦ/15420/18 от 07.03.2018, Предписание ФАС России N АЦ/15432/18 от 07.03.2018.

Аналогичные антиконкурентные последствия могут возникнуть и в случае совершения сделок по объединению двух вертикально-интегрированных групп лиц, которые в целом носят характер горизонтальной концентрации.

Так, ФАС России при согласовании сделки по приобретению одной нефтяной компанией 37,52% голосующих акций другой нефтяной компании было установлено коллективное доминирующее положение заявителя и иных нефтяных компаний на оптовом товарном рынке автомобильных бензинов, дизельного топлива и авиационного керосина. Также было установлено, что приобретатель и объект экономической концентрации пересекаются на множестве розничных рынков автомобильных бензинов и дизельного топлива в границах соответствующих субъектов РФ, в части которых после сделки будет возникать доминирующее положение, в другой части рынки останутся менее концентрированными.

Установление этих обстоятельств позволило ФАС России прийти к выводу о том, что в случае совершения сделки может возникнуть антиконкурентный эффект на множестве розничных рынков не только за счет роста экономической концентрации, но и за счет возможности для вертикально-интегрированной группы создавать дискриминационные условия для независимых участников таких розничных рынков. Таким образом, ФАС России было выдано не только структурное предписание в виде отчуждения АЗС для снижения рыночной доли на таких розничных рынках, но и об обеспечении недискриминационных условий взаимодействия с независимыми участниками рынка <38>.

--------------------------------

<38> Решение ФАС России N ИА/82240/16 от 25.11.2016, Предписание ФАС России N ИА/82239/16 от 25.11.2016.

Следует иметь в виду, что при заключении "вертикальных" сделок признаки ограничения конкуренции могут возникать, в частности, на конкурентном рынке верхнего передела в силу наличия доминирующего положения и рыночной власти у объекта экономической концентрации, действующего на рынке нижнего передела и приобретающего товар для производства собственной продукции или его дальнейшей перепродажи.

В этой связи, антимонопольный орган может проанализировать, способно ли осуществление такой сделки привести к созданию дискриминационных условий для иных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке верхнего передела, к сокращению или прекращению приобретения у них товаров объектом экономической концентрации, в том числе, с точки зрения возможности приобретателя по сделке полностью или в существенном объеме удовлетворить потребность объекта экономической концентрации в соответствующей продукции.

Так, в частности, при рассмотрении сделки хозяйствующих субъектов, входящих в группы лиц операторов сотовой связи о приобретении долей в ритейлере электроники, ФАС России был сделан вывод о наличии риска создания для контрагентов ритейлера, не входящих в группы лиц с приобретателями, дискриминационных условий взаимодействия с объектом экономической концентрации за счет существенной доли последней на розничных рынках. В связи с чем одновременно с решением о согласовании сделки приобретателям и объекту экономической концентрации были выданы соответствующие поведенческие предписания <39>.

--------------------------------

<39> Решение ФАС России N АК/37488/12 15.11.2012.

Сходный подход к анализу возникающих угроз ограничения конкуренции может быть применен антимонопольным органом при рассмотрении ходатайств о согласовании конгломератных сделок, при которых приобретатель и объект экономической концентрации не являются хозяйствующими субъектами - конкурентами, но осуществляют деятельность на товарных рынках со сходным потребителем, а товары (услуги) таких компаний могут быть взаимозаменяемыми. В этой связи, возможные признаки ограничения конкуренции могут возникнуть, в частности, в случае, если по результатам сделки ее участники будут использовать модель так называемых "связанных" продаж товаров или услуг при наличии существенно рыночной власти одной из таких компаний на затрагиваемом сделкой товарном рынке. Указанные обстоятельства подлежат анализу в ходе рассмотрения антимонопольным органом соответствующего ходатайства.

Так, ФАС России было принято решение о согласовании сделки по приобретению банком 100% голосующих акций страховой организации. Указанное решение ФАС России было принято, в том числе с учетом того, что приобретение банком всех выпущенных голосующих акций страховой организации не создаст условий для монополистической деятельности и не приведет к ограничению конкуренции на рынках инвестиционно-банковской деятельности и предоставления услуг по страхованию города Москвы, Московской области и Российской Федерации в целом <40>.

--------------------------------

<40> Решение по ходатайству ОАО "Банк ВТБ" от 13.05.2011.

3.2. Оценка возможности переключения потребителей на альтернативных поставщиков и степени рыночной власти покупателей.

Как указано выше, при анализе возможных антиконкурентных эффектов рыночные доли сторон сделки могут быть приняты во внимание как базовый индикатор, но не могут являться исключительным фактором, предопределяющим выводы о том, что сделка приведет к существенному росту экономической концентрации и ограничению конкуренции.

В рамках рассмотрения ходатайства и проведения анализа рынков, затрагиваемых заявленными в нем действиями или сделкой и с учетом специфики таких товарных рынков, в целях выявления признаков ограничения конкуренции и возможности возникновения или усиления доминирующего положения сторон, антимонопольным органом, в том числе, может быть дана оценка как факту, а равно возможности и степени переключения потребителей на альтернативных поставщиков на текущий момент и в перспективе вследствие совершения сделки. Такая оценка дается с учетом особенностей сделки, в частности, ее "горизонтального" или "вертикального" характера.

Так, исходя из пункта 4.6 Приказа N 220 и разъяснений Президиума ФАС России по вопросам его применения <41> тест "гипотетического монополиста" позволяет выяснить, сможет ли небольшой, но существенный для покупателей долговременный рост цены товара (например, товара A) побудить покупателей приобретать взамен него другой товар (товар B). В случае, если небольшой рост цены настолько сокращает спрос на товар A за счет переключения потребителей на товар B, что делает невыгодным увеличение цены на товар A, то товары A и B формируют один товарный рынок.

--------------------------------

<41> Разъяснение ФАС России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции", утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 N 3.

Если такое повышение цены будет лишь краткосрочным, а затем она снизится, то потребители, с высокой степенью вероятности, могут не переключаться на другой товар. Поэтому одним из условий теста является долгосрочность повышения цены, как правило, рассматривается период в один год. Однако существуют рынки, действующие в краткосрочном периоде (например, сезонные), поэтому период гипотетического повышения на таких рынках может быть меньше.

При проведении "теста гипотетического монополиста" проводится опрос приобретателей с целью получения ответа на вопрос: "Какими товарами и в каком объеме и какого альтернативного поставщика они предпочтут заменить предварительно определенный товар, если цена на него долговременно (дольше одного года) повысится на 5 - 10 процентов, а цены на остальные товары останутся неизменными?".

Таким образом, если при применении "теста гипотетического монополиста" предположить рост цена на товары приобретателя в соответствующих параметрах, то опрос может подтвердить, в каком объеме потребители продукции будут переключаться на взаимозаменяемые товары альтернативных поставщиков, включая продукцию объекта экономической концентрации.

Если по результатам проведения анкетирования следует, что большинство потребителей в случае роста цены со стороны приобретателя по "горизонтальной" сделке, смогут переключиться только или в значительной степени на продукцию объекта экономической концентрации и не рассматривают экономическую целесообразность переключения на продукцию иных поставщиков, то подобные результаты опроса могут свидетельствовать о высокой вероятности наступления антиконкурентных эффектов от сделки за счет потенциального увеличения цены участниками сделки.

В случае же, если потребители рассматривают продукцию иных поставщиков в большей или равной степени взаимозаменяемой с продукцией приобретателя и объекта экономической концентрации, то вероятность наступления антиконкурентного эффекта от сделки может быть значительно ниже.

Аналогичным образом такой подход может быть использован для оценки признаков ограничения конкуренции и степени рыночной власти сторон при анализе "вертикальной" или "конгломератной" сделок.

Для оценки того, способна ли сделка создать антиконкурентный эффект, антимонопольный орган также может принимать во внимание и проанализировать особенности потребления товаров на исследуемом товарном рынке с точки зрения того, имеют ли покупатели соответствующую рыночную силу, которая позволяет им оказывать существенное влияние на условия обращения товара со стороны поставщиков, в частности, наличие на рынке высокой экономической концентрации со стороны покупателей или монопсонического положения. Наличие рыночной силы со стороны покупателей может создать предпосылки для снижения антиконкурентного эффекта от горизонтальной сделки между продавцами товаров.

Для оценки того, может ли сделка (действие) оказать негативное влияние на состояние конкуренции на товарном рынке антимонопольным органом может проанализировано наличие барьеров входа на исследуемый товарный рынок, а также степень преодолимости таких барьеров входа в соответствии с правилами раздела VIII Приказа N 220 и с учетом специфики затрагиваемого сделкой (действием) товарного рынка.

В этой связи следует, в том числе, учитывать, что барьеры входа на рынок могут быть проанализированы не только с точки зрения возможности потенциальных продавцов, в том числе действующих на смежных рынках, стать участниками рассматриваемого товарного рынка, но и с точки зрения возможности хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расширить производственные мощности или объем продаж данного товара (пункт 8.3 Приказа N 220).

Такая оценка может быть дана антимонопольным органом в рамках опроса-анкетирования фактических и потенциальных продавцов или отраслевых специалистов (экспертов).

Как отмечено в разъяснениях Президиума ФАС России установление преодолимости барьеров ввиду оправданности с экономической точки зрения затрат, понесенных на преодоление барьеров, такими преимуществами доступа на такой рынок, может свидетельствовать об отсутствии доминирующего положения хозяйствующего субъекта, даже фактически обладающего большей долей рынка <42>.

--------------------------------

<42> См. пункт 10 Разъяснения ФАС России N 17 "Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции", утвержденное протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 N 3.

Оценка допустимости сделки (действия), заявленной в ходатайстве, в соответствии со статьей 13 Закона о защите конкуренции осуществляется антимонопольным органом в случае, если заявителем представлены соответствующие доказательства допустимости.

Статья 13 Закона о защите конкуренции устанавливает общие правила признания допустимыми, в том числе, сделок и иных действий, предусмотренных статьями 27 - 29 указанного закона, а также соглашений о совместной деятельности, заключенных между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

Это означает, что даже в случае, если заявленные в ходатайстве сделки или действия приводят к ограничению конкуренции, а, в частности, к установлению или усилению доминирующего положения, такие действия или сделки могут быть признаны допустимыми при наличии всех условий, установленных в части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и если:

- положительные эффекты являются прямым следствием сделки и не могут быть достигнуты иным способом, приводящими к меньшим негативным последствиям, чем рассматриваемая сделка;

- существуют четкие причинно-следственные механизмы передачи соразмерных экономических выгод от сделки потребителям;

- положительные эффекты могут быть рассчитаны с высокой степенью точности, при этом нет сомнений в проявлении этих эффектов в обозримом будущем;

- положительные эффекты значительны и могут в существенной мере компенсировать негативные эффекты экономической концентрации в части ослабления конкуренции.

В частности, положительными эффектами от совершенных горизонтальных действий или сделки, которые могут влечь соразмерные преимущества для потребителей и участников сделки могут являться снижение предельных или постоянных издержек производства продукции объединенной компанией, что может повлечь снижение цены, оптимизацию производства, расширение выпускаемой номенклатуры товара, его качества за счет произведенных инвестиций приобретателя в инфраструктуру объекта концентрации, использования новых технологий.

Так, ФАС России в рамках рассмотрения ходатайства о приобретении прав определять условия осуществления хозяйственной деятельности российского акционерного общества был сделан вывод о том, что в случае совершения сделки доля группы лиц приобретателя на рынках прутков и профилей медных, проволоки медной, а также труб и трубок медных составит более 35%, на рынках фольги медной, толщиной (не считая основы) не более 0,15 мм и плит, листов и полос (или лент) медных, толщиной более 0,15 мм - более 50%, что может привести к ограничению конкуренции на соответствующих товарных рынках. Вместе с тем, ФАС России было принято во внимание, что производственные мощности объекта экономической концентрации технически устарели и нуждаются в скорейшей модернизации. Отсутствие современного оборудования не позволяет объекту экономической концентрации быть конкурентоспособным на российском и зарубежном рынках, о чем свидетельствует планомерное падение производства и реализации продукции с 2007 по 2012 гг. Заявленные приобретателем инвестиции в производственные мощности объекта экономической концентрации, в том числе реинжиниринг производственной площадки с полной заменой технологического оборудования послужили основанием для признания сделки допустимой и удовлетворения ходатайства с предписанием <43>.

--------------------------------

<43> Решение ФАС России N АЦ/10389/13 от 19.03.2013.

В другом случае ФАС России было согласовано ходатайство о приобретении 92,73% голосующих акций российского цинкового завода, несмотря на то, что данная сделка приводила к ограничению конкуренции. Основанием для ее согласования стали представленные заявителем доказательства того, что сделка может быть признана допустимой в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, в том числе с учетом взятых на себя обязательств приобретателя по финансированию развития цинковых предприятий в период с 2017 по 2021 гг. <44>

--------------------------------

<44> Решение ФАС России N АЦ/67399/16 от 30.09.2016.

В частности, было установлено, что в результате сделки предполагается совершенствование производства, повышение конкурентоспособности продукции российских предприятий-производителей цинка и цинк-алюминиевых сплавов на российском и мировом рынке, а также получение покупателями цинка и цинк-алюминиевых сплавов выгод, соразмерных преимуществам, получаемым производителями за счет повышения качества и оптимизации цены.

При рассмотрении другого ходатайства ФАС России было установлено, что осуществление сделки может привести к возникновению доминирующего положения группы лиц приобретателя на рынке воротных систем в результате приобретения заявителем прав, позволяющих определять условия осуществления предпринимательской деятельности, в отношении группы компаний. Однако с учетом представленных заявителем доказательств того, что сделка может быть признана допустимой в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и принимая во внимание взятые на себя обязательства по выпуску на производственных и сборочных мощностях приобретаемой группы компаний воротных систем, включая комплектующие и автоматику под товарными знаками/знаками обслуживания приобретаемой группы, ФАС России признал данную сделку допустимой на основании статьи 13 Закона о защите конкуренции и согласовал ее одновременно с выдачей предписания <45>.

--------------------------------

<45> Решение ФАС России N АД/4617/18 от 25.01.2018, Предписание ФАС России N АД/4619/18 от 25.01.2018.

Среди возможных положительных эффектов "вертикальных" сделок можно выделить, например, снижение так называемого эффекта двойной маржи, когда объединенная вертикально-интегрированная компания после сделки сможет оптимизировать свои затраты и, как следствие, ценовую политику, стимулировать производство конечной продукции и улучшить его качество за счет наличия внутри группы компании - поставщика сырья и компании, использующей данное сырье для производства продукции следующего передела, что, как следствие, создаст положительный эффект на рынке нижнего передела для потребителей соразмерно с выгодами сторон сделки.

Так, при рассмотрении ходатайства ФАС России был сделан вывод, что по результатам сделки на рынке будет действовать вертикально-интегрированная компания в лице приобретателя как производителя первичного алюминия и объекта экономической концентрации как производителя алюминиевых колесных дисков. Принимая решение о согласовании сделки, ФАС России был сделан вывод о том, что сделка является допустимой с учетом планируемых инвестиций приобретателя, направленных на увеличение конкурентоспособности отечественной продукции, в том числе создание новой производственной линии, увеличение объема производства, его модернизацию, ввод новых технологий термообработки продукции <46>.

--------------------------------

<46> Решение ФАС России N АЦ/15420/18 от 07.03.2018.

Указанные подходы следует применять с учетом особенностей отраслевого законодательства, предусмотренного для отдельных товарных рынков. Решение по каждой конкретной сделке или действию принимается антимонопольным органом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств.

Из анализа имеющейся правоприменительной практики следует, что при согласовании сделок экономической концентрации может быть выявлено установление сторонами условий об отказе от конкуренции.

В этой связи также, как и в случае оценки допустимости соглашений о совместной деятельности, заключаемых между хозяйствующими субъектами-конкурентами на территории Российской Федерации, оценка критериев допустимости может осуществляться антимонопольным органом и в соглашениях по приобретению акций, долей, прав, активов.

Как правило, по условиям соглашений по приобретению акций, долей, прав, активов сторона-продавец отказывается от определенных самостоятельных действий на рынке, в частности, обязуется воздерживаться от осуществления деятельности, конкурирующей с деятельностью отчуждаемого хозяйствующего субъекта/бизнес-сегмента. Данная мера является для покупателя дополнительной гарантией успешного запуска и развития приобретенного бизнеса и возможности осуществить интеграцию, окупить вложенные инвестиции.

С точки зрения возможных негативных последствий для состояния конкуренции на рынке в подобных сделках по приобретению акций, долей, прав, активов исключается факт наличия конкурентных отношений между сторонами после осуществления сделки. Это происходит потому, что, как правило, отчуждается определенный бизнес-сегмент продавца, который продавец более не желает развивать самостоятельно. Само волеизъявление продавца передать определенный бизнес-сегмент покупателю и получить за него согласованную плату свидетельствует о самостоятельном и законном желании отказаться от продолжения предпринимательской деятельности на указанном рынке. Таким образом, после осуществления сделки продавец не будет являться конкурентом покупателя.

Указанные обстоятельства явно свидетельствуют о том, что общественная опасность отказа от конкурирующей деятельности в рамках соглашений по приобретению акций, долей, прав, активов существенно ниже, чем, к примеру, в соглашениях о совместной деятельности, заключаемых между хозяйствующими субъектами-конкурентами.

При анализе отдельных условий об отказе от конкуренции в соглашениях по приобретению акций, долей, прав и активов, в первую очередь, антимонопольным органом устанавливается наличие либо отсутствие возможности сторон такого соглашения ограничить конкуренцию.

Так, положения об отказе от конкуренции в рамках соглашений о приобретении акций, долей, прав, активов могут быть признаны соответствующим требованиям антимонопольного законодательства при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) условия должны соответствовать целям договора купли-продажи акций, долей, прав, активов.

Положения соглашения, предусматривающие отказ продавца от конкуренции, должны соответствовать целям и природе рассматриваемого соглашения, а именно: должны быть связаны с деятельностью приобретаемого хозяйствующего субъекта (бизнес-сегмента) и иметь своей целью обеспечение его эффективного и прибыльного функционирования, сохранности и эффективного вложения ресурсов, которые покупатель планирует внести в ходе его развития, а также окупаемости инвестиций, вложенных покупателем в объект приобретения;

2) условия не распространяются на иные товарные рынки помимо тех, на которых действует передаваемый (приобретаемый) хозяйствующий субъект/отчуждаемый бизнес-сегмент.

Если рассматриваемым соглашением предусматриваются ограничения на условия обращения товара, которые распространяются на иные товарные рынки, нежели чем товарный рынок, на котором осуществляет деятельность приобретаемый хозяйствующий субъект (бизнес-сегмент), и смежные с ним рынки, такие ограничения не могут быть признаны соответствующими требованиям антимонопольного законодательства;

3) предусмотрен или определим срок действия условия об отказе от конкуренции, необходимый для обеспечения возврата инвестиций покупателя и получения им прибыли.

Действие положений соглашения, предусматривающих отказ продавца от конкуренции, в краткосрочном периоде может быть оправдано необходимостью обеспечения возврата осуществленных покупателем инвестиций и получения необходимой прибыли. Однако в долгосрочном периоде ограничивающее конкуренцию воздействие уже не оправдывается данным фактором.

По аналогии с соглашениями о совместной деятельности, сроки действия положений об отказе от конкуренции не должны превышать сроки, необходимые для обеспечения возврата инвестиций, то есть сроки окупаемости инвестиционного проекта (как правило, порядка 5 лет) и сроки для получения прибыли (в течение 1 - 2 лет после того, как окупаемость инвестиционного проекта достигнута);

4) условия не должны предусматривать обмена информацией, который может облегчить поддержание картеля или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий или иных антиконкурентных соглашений.

В отличие от соглашений от совместной деятельности, заключаемых между хозяйствующими субъектами-конкурентами, обычно в подобных сделках по приобретению акций, долей, прав, активов исключается факт наличия конкурентных отношений, а также взаимодействие между сторонами после осуществления сделки.

Тем не менее, все условия об отказе от конкуренции должны оцениваться индивидуально.

Условие об отказе от конкуренции в сделках по приобретению акций, долей, прав, активов не должно согласовываться отдельно от согласовываемой с ФАС России сделки экономической концентрации, поскольку оно являются частью согласовываемой сделки.

При этом, если сама сделка не подлежит согласованию в соответствии с требованиями статей 27 - 29 Закона о защите конкуренции, а допустимость условия об отказе от конкуренции, содержащегося в договоре по приобретению акций, долей, прав, активов, не является очевидной, покупатель может использовать право подачи такого условия в ФАС России в добровольном порядке согласно статье 35 Закона о защите конкуренции.