2.2. Разъяснение ФАС России от 11.06.2021 N 19 "Об особенностях осуществления государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией" (утв. протоколом Президиума ФАС России от 11.06.2021 N 3)

Исходя из установленных в Законе о защите конкуренции базовых пороговых значений в виде стоимости активов, выручки, а также предмета сделок (например, приобретаемого пакета голосующих акций/долей, прав или активов) или действий по реорганизации или созданию коммерческих корпораций, требования о получении предварительного согласия антимонопольного органа подлежат применению к значительному количеству таких сделок или действий.

Вместе с тем наличие оснований для предварительного согласования с антимонопольным органом действий или сделки само по себе не означает, что такие сделки или действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В силу части 1 статьи 33 Закона о защите конкуренции в течение тридцати дней с даты получения ходатайства антимонопольный орган обязан рассмотреть это ходатайство, принять решение по существу ходатайства либо о необходимости продления сроков его рассмотрения по исчерпывающему перечню оснований и сообщить в письменной форме заявителю о принятом решении с указанием мотивов его принятия.

В этой связи заявителю при подготовке и подаче ходатайства рекомендуется, в том числе, в описании предмета сделки представить в антимонопольный орган достаточную информацию, позволяющую сделать вывод о потенциальной возможности влияния заявленной сделки на конкуренцию. Антимонопольному органу при рассмотрении ходатайства в пределах установленного 30 дневного срока целесообразно определить наличие такой потенциальной возможности, в том числе, влекущей основания для продления сроков рассмотрения ходатайства и проведения полноценного анализа состояния конкуренции на товарных рынках, затрагиваемых сделкой или действием.

Следует отметить, что при рассмотрении глобальных сделок экономической концентрации ФАС России может применяться механизм отказа от конфиденциальности (вейверов). Указанный механизм может применяться по желанию сторон сделки путем взаимодействия ФАС России с зарубежными конкурентными ведомствами в целях осуществления обмена необходимой информацией и аналитическими данными без направления дублирующих запросов, что позволяет в оптимальные сроки принимать обоснованные решения.

Для обеспечения единообразного применения данного института Президиумом ФАС России были приняты Рекомендации "По применению механизма отказа от конфиденциальности (вейвера) при рассмотрении сделок экономической концентрации" <26>.

--------------------------------

<26> Утверждены протоколом Президиума ФАС России от 13.03.2019 N 2.

А) Продление сроков рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения

Принятие решения о продлении срока рассмотрения ходатайства по основаниям пункта 2 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции возможно в случае, когда антимонопольным органом в процессе рассмотрения ходатайства выявлены признаки возможного ограничения конкуренции в результате совершения заявленной сделки, иного действия, и дополнительное рассмотрение ходатайства необходимо для получения информации и проведения анализа состояния конкуренции на затрагиваемых товарных ранках.

Исключение составляют случаи, когда антимонопольному органу требуется дополнительное время на проведение проверки применимости к сделке требований Закона N 57-ФЗ.

Решение о продлении сроков рассмотрения ходатайства по указанным основаниям содержит мотивы его принятия, в частности, описание возможных признаков ограничения конкуренции на товарных рынках вследствие совершения сделки.

На основании решения о продлении срока рассмотрения ходатайства заявителю может направляться запрос дополнительных сведений. В таком случае в решении указывается перечень запрошенной информации со сроками на ее предоставление.

Б) Продление сроков рассмотрения ходатайства в связи с наложением на заявителя обязательств, после выполнения которых принимается решение о согласовании сделки

Пунктом 3 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции предусмотрен специальный правовой механизм продления сроков рассмотрения ходатайства для целей наложения на заявителя или объекта экономической концентрации обязательств (далее - предварительные условия), после выполнения которых антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства и согласовании сделки.

Данный правовой механизм является крайне существенным, поскольку ставит возможность согласования сделки или действия под исключительное условие выполнения сторонами сделки соответствующих поведенческих или структурных обязательств в срок, установленный антимонопольным органом, который может составить до 9 месяцев.

В этой связи, исходя из критериев части 4 статьи 33 Закона о защите конкуренции, решение о продлении сроков рассмотрения ходатайства по указанным основаниям может быть принято антимонопольным органом при наличии хотя бы одного из следующих условий:

- антимонопольным органом по результатам проведения анализа состояния конкуренции на затрагиваемых действием или сделкой товарных рынках будет установлено, что соответствующая сделка или действие после их совершения приведут к ограничению конкуренции, в частности, к установлению или усилению доминирующего положения приобретателя или лица, созданного в результате совершения действия;

- негативные последствия в виде ограничения конкуренции являются настолько существенными, что осуществление сделки или действия с точки зрения антимонопольного законодательства невозможно без предварительного совершения сторонами действий по обеспечению конкуренции (напр.: в силу усиления доминирующего положения при "горизонтальном слиянии" или возникновении существенных барьеров входа на рынок хозяйствующих субъектов на нижестоящий рынок розничной торговли в случае "вертикального слияния" иного поставщика с торговой сетью с учетом высокой рыночной доли сторон);

- установление для сторон предварительных условий является единственно возможной и экономически обоснованной мерой антимонопольного реагирования, которая в обстоятельствах конкретной сделки или действия, заявленных в ходатайстве, не может быть заменена решением об их согласовании с выдачей предписания о принятии сторонами мер по обеспечению конкуренции после совершения сделки.

Требования, содержащиеся в предварительных условиях, должны быть мотивированными и могут включать действия, направленные на обеспечение конкуренции, отвечать принципам относимости к деятельности сторон на затрагиваемых сделкой товарных рынках и предмету антимонопольного регулирования, соразмерности возникающим рискам ограничениям конкуренции, разумности и исполнимости с точки зрения экономической и технологической возможности сторон исполнить данные требования в целом и в установленный срок.

Указанное следует также из положений части 5 статьи 33 Закона о защите конкуренции, устанавливающих открытый перечень возможных предварительных требований к участникам сделки, которые направлены на обеспечение недискриминационного доступа к инфраструктуре и нематериальным активам сторон как основы рыночной власти и доминирующего положения, в том числе, о передаче прав на соответствующие активы на экономически обоснованных условиях, а также требования к группе лиц участников сделки.

Так, в рамках рассмотрения ходатайства ФАС России был сделан вывод о том, что планируемая сделка создает существенные риски ограничения конкуренции за счет создания новых и усиления существующих барьеров входа на агротехнологические рынки, объединяющие рынки высокотехнологического семенного материала, средств защиты растений и цифровых решений для сельского хозяйства, а также существенные риски увеличения вероятности злоупотребления объединенной компанией своей рыночной властью на этих рынках и заключения антиконкурентных соглашений (совершение ограничивающих конкуренцию совместных действий) объединенной компании и ее ближайших конкурентов, формирующих тесную глобальную олигополию на этих рынках.

В этой связи ФАС России было принято решение о выдаче предварительных условий, необходимых к выполнению до одобрения сделки. Предварительные условия содержали требования заключить договор со специальным доверенным лицом (trustee) для целей обеспечения недискриминационного доступа российских хозяйствующих субъектов к массиву данных, цифровым агрономическим платформам и иной инфраструктуре компаний - участников сделки, позволяющих им обладать существенной рыночной властью и ограничивать конкуренцию на смежных рынках <27>.

--------------------------------

<27> Решение ФАС России от 15.11.2017 о продлении срока рассмотрения ходатайства компании "Байер АГ".

При рассмотрении другого ходатайства, и по результатам анализа рынка ФАС России был сделан вывод о том, что в случае совершения сделки доля приобретателя и его группы лиц, уже занимающего доминирующее положение на рынке цемента в географических границах Сибирского федерального округа Российской Федерации, существенно возрастет. В этой связи было принято решение о продлении сроков рассмотрения ходатайства и выдаче предварительных условий о совершении действий по снижению группой лиц приобретателя своей рыночной доли путем отчуждения в пользу третьих лиц прав контроля в отношении хозяйствующего субъекта своей группы лиц, непосредственно конкурирующего с объектом экономической концентрации <28>.

--------------------------------

<28> Решение ФАС России от 28.09.2015 N АЦ/54151/15.

Исходя из содержания части 5 статьи 33 Закона о защите конкуренции приведенный в ней перечень условий обеспечения конкуренции не является закрытым, при этом условия, определенные антимонопольным органом, помимо обеспечения конкуренции, должны соотноситься по своей направленности с приведенными в перечне.

Например, при необходимости выдвижения условий, касающихся порядка формирования единоличных или коллегиальных органов управления юридического лица, антимонопольный орган устанавливает наличие прямого влияния состава органов управления участников сделки на состояние конкуренции. В противном случае, выдвижение таких условий не признается допустимым судами <29>.

--------------------------------

<29> Постановление АС Уральского округа от 27.03.2014 N Ф09-910/14 по делу N А71-6444/2013.

В силу части 6 статьи 33 Закона о защите конкуренции в случае представления заявителем сведений об исполнении предварительных условий решения о продлении и подтверждающих документов, антимонопольному органу надлежит в пределах 30 дневного срока рассмотреть указанные документы и принять итоговое решение по результатам рассмотрения ходатайства. С учетом того, что к участникам сделки в данном случае уже были предъявлены регуляторные требования по обеспечению конкуренции, то при условии их исполнения антимонопольный орган принимает решение о согласовании сделки без выдачи предписания в соответствии с частью 6 статьи 33 Закона о защите конкуренции.