<Письмо> ФАС России от 05.07.2013 N АК/26062/13 "О направлении Методических рекомендаций по антимонопольному контролю за предоставлением государственных или муниципальных преференций"

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО
от 5 июля 2013 г. N АК/26062/13

О НАПРАВЛЕНИИ МЕТОДИЧЕСКИХ РЕКОМЕНДАЦИЙ
ПО АНТИМОНОПОЛЬНОМУ КОНТРОЛЮ ЗА ПРЕДОСТАВЛЕНИЕМ
ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ ПРЕФЕРЕНЦИЙ

В соответствии с планом оказания методической помощи территориальным органам ФАС России в 2013 году, утвержденным приказом ФАС России от 19.03.2013 N 169/13, а также в целях унификации практики правоприменения антимонопольного законодательства в сфере контроля за предоставлением государственных и муниципальных преференций ФАС России направляет для использования в работе Методические рекомендации по антимонопольному контролю за предоставлением государственных или муниципальных преференций, одобренные Методическим советом ФАС России (протокол N 9/11 от 28.06.2013).

А.Б.КАШЕВАРОВ

Целью настоящих Методических рекомендаций является формирование единой правоприменительной практики по применению антимонопольными органами положений главы 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Для целей настоящих Методических рекомендаций используются следующие понятия:

"Преференция" - государственная или муниципальная преференция, определение которой содержится в пункте 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции;

"Органы власти" - федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, имеющие намерение предоставить государственную или муниципальную преференцию.

Дача согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции является государственной функцией ФАС России и ее территориальных органов и не является государственной услугой, регламентируемой Федеральным законом от 27.07.2010 N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

В практике антимонопольных органов нередки случаи подачи органами власти в составе одного заявления о даче согласия на предоставление преференции проекта (проектов) акта (актов), предусматривающих несколько случаев предоставления преференции одному хозяйствующему субъекту.

На основании положений пункта 20 статьи 4, части 1 статьи 20 Закона о защите конкуренции, заявление о даче согласия на предоставление преференции и, соответственно, проект акта о предоставлении органом власти преференции должны подаваться в антимонопольный орган в отношении каждого случая передачи объектов гражданских прав, предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

По смыслу главы 5 Закона о защите конкуренции принятие решения о возможности предоставления преференции конкретному хозяйствующему субъекту возложено на органы власти. При этом данное право органов власти ограничено требованиями Закона о защите конкуренции о недопустимости устранения или недопущения конкуренции в результате предоставления преференции.

Проверка достоверности сведений и документов, представленных хозяйствующими субъектами, в отношении которых у органа власти имеется намерение предоставить преференцию, является обязанностью данного органа власти.

В обязанности антимонопольного органа в соответствии со статьей 20 Закона о защите конкуренции входит проверка полноты представленных документов на соответствие требованиям, установленным частью 1 указанной статьи, определение соответствия преференции целям, указанным в части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции, а также определение возможности устранения или недопущения конкуренции в случае предоставления преференции.

В случае если антимонопольному органу в процессе контроля за предоставлением и (или) использованием преференции станет известно о предоставлении органом власти в составе заявления о даче согласия на предоставление преференции недостоверных сведений, антимонопольный орган рассматривает такие действия на предмет наличия признаков административного правонарушения в соответствии с частью 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Кроме того, в указанном случае антимонопольный орган совершает действия в соответствии со статьей 21 Закона о защите конкуренции, в случае, если преференция уже предоставлена органом власти (в том числе по согласованию с антимонопольным органом).

Указанное не исключает право антимонопольного органа на получение дополнительной информации в соответствии с положениями пункта 2 части 3 статьи 20 Закона о защите конкуренции, в случае, если в ходе рассмотрения заявления антимонопольный орган придет к выводам о том, что предоставление преференции может привести к устранению или недопущению конкуренции, либо о том, что такая преференция, возможно, не соответствует целям, указанным в части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции и необходимо получить дополнительную информацию для принятия решения, предусмотренного пунктами 1, 3 или 4 части 3 статьи 20 Закона о защите конкуренции.

При этом запрос дополнительной информации не должен быть связан с установлением (проверкой) антимонопольным органом достоверности документов, представленных органами власти в составе заявления о даче согласия на предоставление преференции.

В случае поступления в антимонопольный орган заявления о нарушении органом власти антимонопольного законодательства при предоставлении хозяйствующему субъекту преференции, антимонопольный орган обязан рассмотреть такое заявление в порядке, установленном Законом о защите конкуренции, даже в случае, если предоставление данной преференции было согласовано с антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 4 части 3 статьи 20 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по результатам рассмотрения заявления о даче согласия на предоставление преференции может принять мотивированное решение о даче согласия на предоставление преференции и введении ограничений.

По результатам рассмотрения заявлений о даче согласия на предоставление преференции в 2012 году антимонопольными органами Центрального федерального округа принято 657 решений о даче согласия и только 78 о даче согласия и введении ограничений, в Северо-Западном федеральном округе - соответственно 809 и 367, в Южном федеральном округе - 129 и 13, Северо-Кавказском федеральном округе - 64 и 4, в Уральском федеральном округе - 581 и 318, Дальневосточном федеральном округе - 94 и 47.

В целях повышения эффективности контроля за предоставлением и использованием преференций, а также для обеспечения соответствия преференций целям, указанным в части 1 статьи 19 указанного Федерального закона, и уменьшения их негативного влияния на конкуренцию, ФАС России считает целесообразным широкое применение территориальными органами ограничений в отношении предоставления преференций при даче согласия на их предоставление.

В соответствии с частью 4 статьи 20 Закона о защите конкуренции, в случае, если решение о даче согласия на предоставление преференции дано с введением соответствующих ограничений, заявитель обязан представить документы, подтверждающие соблюдение установленных ограничений, перечень которых устанавливается антимонопольным органом, в месячный срок с даты предоставления преференции.

Во исполнение данной нормы в решениях антимонопольных органов следует указывать на то, что органу власти надлежит представить в антимонопольный орган копию соответствующего акта о предоставлении преференции, ранее согласованного с этим антимонопольным органом, а также копии документов, которые подтверждают соблюдение установленных антимонопольным органом ограничений.

Например, в актах органов власти о предоставлении преференции, в соответствующих договорах (аренды имущества, договорах на размещение нестационарных объектов торговли и т.д.), дополнительных соглашениях/приложениях к договорам должны содержаться сведения об установленных антимонопольным органом ограничениях, устанавливаться обязанность по соблюдению введенных ограничений и санкции за несоблюдение установленных ограничений, в том числе предусмотренные статьей 21 Закона о защите конкуренции (меры по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, если преференция была предоставлена путем передачи государственного или муниципального имущества, меры по возврату иных объектов гражданских прав либо меры по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим преференцию, если преференция была предоставлена в иной форме).

В практике антимонопольных органов нередки случаи рассмотрения заявлений о даче согласия на предоставление преференции в виде предоставления хозяйствующим субъектам в аренду на длительный срок объектов недвижимости. Рынок коммерческой недвижимости является одним из самых востребованных.

В практике антимонопольных органов встречаются случаи намерения органов власти предоставить объекты недвижимости хозяйствующим субъектам на длительный срок, в том числе на 49 лет.

В подобных случаях антимонопольным органам следует принимать решения об установлении разумного срока предоставления таких преференций, обеспечивающего достижение целей по уменьшению негативного влияния преференции на конкуренцию. Целесообразно также исследовать вопрос о достижении хозяйствующим субъектом окупаемости капитальных вложений в объект недвижимости в случае их осуществления.

Применительно к субъектам малого и среднего предпринимательства в решении антимонопольного органа целесообразно разъяснить о том, что в соответствии с Федеральным законом от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", одной из мер поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства является реализация их преимущественного права на приобретение имущества, при возмездном отчуждении арендуемого имущества из государственной собственности субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности, по цене, равной его рыночной стоимости.

Вопросы, возникающие у органов власти и хозяйствующих субъектов при предоставлении и использовании преференций, связаны с дальнейшим распоряжением государственным или муниципальным имуществом (иными объектами гражданских прав), полученным в форме государственной преференции.

На практике получатели преференции сдают в аренду (субаренду) имущество (в том числе помещения, их части, оборудование, находящееся в помещениях, полученных в форме преференции), передают права и обязанности по договору аренды (перенаем), производят замену стороны договора.

В силу статьи 20 Закона о защите конкуренции, преференция предоставляется конкретному хозяйствующему субъекту (получателю преференции) и в исключительно целях, указанных в статье 19 Закона о защите конкуренции. Передача всего или части имущества в субаренду изменяет субъектный состав получателей преференции и может привести к изменению цели преференции, поскольку в этом случае осуществлять деятельность с использованием имущества (иных объектов гражданских прав), полученного в форме государственной преференции, будет иной хозяйствующий субъект.

Антимонопольные органы при принятии решений о даче согласия на предоставление преференций в каждом случае должны применять механизм введения ограничений по кругу лиц, которым могут быть предоставлены эти преференции.

В этих целях в решениях о даче согласия на предоставление преференций антимонопольные органы должны указывать о том, что преференция может использоваться исключительно лицом, которому она предоставлена.

Пример:

При согласовании актов органов власти о предоставлении преференций в виде предоставления в аренду без проведения торгов государственного или муниципального имущества антимонопольным органам необходимо указывать на то, что преференция может использоваться исключительно лицом, которому она предоставлена, и устанавливать запрет на передачу прав на использование имущества иным хозяйствующим субъектам, в том числе на субаренду.

При согласовании актов органов власти о предоставлении преференций в виде предоставления права на заключение договоров на размещение объектов нестационарной торговли без проведения торгов антимонопольным органам необходимо указывать на то, что преференция может использоваться исключительно лицом, которому она предоставлена, и устанавливать запрет на передачу прав по указанному договору иным хозяйствующим субъектам.

При рассмотрении заявлений о даче согласия на предоставление преференций антимонопольным органам необходимо оценить, соответствуют ли мероприятия, осуществляемые хозяйствующими субъектами (в отношении которых органами власти имеются намерения предоставить преференцию) в процессе их хозяйственной деятельности целям предоставления преференции.

Ниже приведен примерный перечень федеральных нормативных правовых актов, применяемых при определении соответствия преференций законодательно установленным целям их предоставления.

1) обеспечение жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях - Закон Российской Федерации от 19.02.1993 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях";

2) развитие образования и науки - Закон Российской Федерации от 10.07.1992 N 3266-1 "Об образовании", Федеральный закон от 22.08.1996 N 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании", Федеральный закон "О науке и государственной научно-технической политике";

3) проведение научных исследований - Федеральный закон от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике";

4) защита окружающей среды - Федеральный закон от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды";

5) сохранение, использование, популяризация и государственная охрана объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации - Федеральный закон от 25.07.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации";

6) развитие культуры, искусства и сохранение культурных ценностей - Закон Российской Федерации от 09.10.1992 N 3612-1 "Основы законодательства Российской Федерации о культуре";

7) развитие физической культуры и спорта - Федеральный закон от 04.12.2007 N 329-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации";

8) обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства - Федеральный закон от 31.05.1996 N 61-ФЗ "Об обороне", Федеральный закон от 28.12.2010 N 390-ФЗ "О безопасности";

9) производство сельскохозяйственной продукции - Федеральный закон от 29.12.2006 N 264-ФЗ "О развитии сельского хозяйства";

10) социальная защита населения - Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации", Федеральный закон от 02.08.1995 N 122-ФЗ "О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов", Федеральный закон от 10.12.1995 N 195-ФЗ "Об основах социального обслуживания населения в Российской Федерации", Федеральный закон от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи";

11) охрана труда - Трудовой кодекс Российской Федерации и соответствующее отраслевое законодательство;

12) охрана здоровья граждан - Федеральный закон от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации";

13) поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства - Федеральный закон от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации";

13.1) поддержка социально ориентированных некоммерческих организаций - Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях".

В совокупности с указанными федеральными нормативными правовыми актами необходимо также учитывать положения нормативных правовых актов соответствующего субъекта Российской Федерации и правовых актов органов местного самоуправления, принятых в рамках установленных нормативными правовыми актами соответствующих полномочий.

Ниже приведены наиболее актуальные примеры правоприменения, основанные на практике дачи разъяснений ФАС России.

В практике антимонопольных органов встречаются случаи рассмотрения заявлений о даче согласия на предоставление преференции (аренды объекта недвижимости без проведения торгов, установление льготной арендной платы за пользование объектом недвижимости) в целях сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия народов Российской Федерации хозяйствующим субъектам, которые не осуществляют непосредственно деятельность, соответствующую данной цели. При этом хозяйствующим субъектом заявлено о проведении ремонтных работ в помещении объекта недвижимости, являющегося объектом культурного наследия, в связи с чем органом власти сделан вывод о возможном соответствии предоставления преференции указанным целям.

При рассмотрении заявлений органов власти о даче согласия на предоставление преференций в указанных целях, антимонопольным органам целесообразно учитывать следующее.

В соответствии со статьей 40 Федерального закона от 25.06.2002 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" (далее - Закон об объектах культурного наследия) под сохранением объекта культурного наследия понимаются направленные на обеспечение физической сохранности объекта культурного наследия ремонтно-реставрационные работы, в том числе консервация объекта культурного наследия, ремонт памятника, реставрация памятника или ансамбля, приспособление объекта культурного наследия для современного использования, а также научно-исследовательские, изыскательские, проектные и производственные работы, научно-методическое руководство, технический и авторский надзор.

Виды ремонтно-реставрационных работ и порядок проведения работ по сохранению объектов культурного наследия определены статьями 40 - 45 Закона об объектах культурного наследия.

Для определения соответствия проведения хозяйствующими субъектами ремонтно-реставрационных работ целям, указанным в пункте 5 части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции, следует учитывать, что такие работы должны проводиться в соответствии и в порядке, предусмотренными статьями 40 - 45 Закона об объектах культурного наследия.

В соответствии с пунктом 12 статьи 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 323-ФЗ) к фармацевтическим организациям относятся аптечные организации независимо от организационно-правовой формы и индивидуальные предприниматели, осуществляющие фармацевтическую деятельность.

В соответствии с частью 2 статьи 29 Закона N 323-ФЗ организация охраны здоровья граждан основывается на функционировании и развитии государственной, муниципальной и частной систем здравоохранения. При этом в соответствии с частями 3 - 5 статьи 29 указанного закона фармацевтические организации, подведомственные федеральным органам исполнительной власти, государственным академиям наук и исполнительным органам государственной власти субъектов Российской Федерации, входят в государственную систему здравоохранения, фармацевтические организации, подведомственные органам местного самоуправления, - в муниципальную систему здравоохранения, а создаваемые юридическими и физическими лицами фармацевтические организации - в частную систему здравоохранения.

Таким образом, фармацевтические организации, в том числе аптечные организации, входят в системы здравоохранения, на базе которых осуществляется охрана здоровья граждан.

На основании изложенного, ФАС России считает правомерным предоставление преференций аптечным организациям в целях охраны здоровья граждан.

Пункт 5 статьи 3 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон о развитии предпринимательства) определяет понятие поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства как деятельность органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и функционирование инфраструктуры поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, направленные на реализацию мероприятий, предусмотренных федеральными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства, региональными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства и муниципальными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно части 1 статьи 16 Закона о развитии предпринимательства поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства и организаций, образующих инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, включает в себя финансовую, имущественную, информационную, консультационную поддержку таких субъектов и организаций, поддержку в области подготовки, переподготовки и повышения квалификации их работников, поддержку в области инноваций и промышленного производства, ремесленничества, поддержку субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих внешнеэкономическую деятельность, поддержку субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих сельскохозяйственную деятельность.

Статьей 14 указанного Федерального закона установлено, что оказание поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства органами государственной власти и органами местного самоуправления должно осуществляться с соблюдением требований, установленных Законом о защите конкуренции.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 14 Закона о развитии предпринимательства в оказании поддержки должно быть отказано в случае, если ранее в отношении заявителя было принято решение об оказании аналогичной поддержки и сроки ее оказания не истекли.

В части 2 статьи 16 Закона о развитии предпринимательства установлено, что условия и порядок оказания поддержки субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, устанавливаются федеральными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства, региональными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства и муниципальными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства.

При обращении за оказанием поддержки субъекты малого и среднего предпринимательства должны представить документы, подтверждающие их соответствие условиям, установленным ст. 4 Закона о развитии предпринимательства, и условиям, предусмотренным федеральными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства, региональными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства, муниципальными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства.

Таким образом, ФАС России считает, что наличие программы развития субъектов малого и среднего предпринимательства, определяющей условия и порядок оказания поддержки хозяйствующим субъектам, является необходимым условием при предоставлении государственной или муниципальной преференции.

Региональные (муниципальные) программы развития субъектов малого и среднего предпринимательства утверждаются нормативным правовым актом органа государственной власти субъекта Российской Федерации (органа местного самоуправления) и подлежат официальному опубликованию в средствах массовой информации и сети "Интернет". Факт наличия (отсутствия) на региональном или муниципальном уровне такой программы определяется антимонопольным органом самостоятельно.

При предоставлении государственной или муниципальной преференции субъектам малого и среднего предпринимательства в соответствии с указанными программами развития субъектов малого и среднего предпринимательства согласие антимонопольного органа не требуется.

При отсутствии соответствующих программ развития субъектов малого и среднего предпринимательства предоставление преференций с предварительного согласия антимонопольных органов таким хозяйствующим субъектам возможно в иных целях, установленных частью 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции.

Основополагающим фактором при предоставлении и согласовании преференций любым некоммерческим организациям является наличие у некоммерческой организации признаков осуществления хозяйственной деятельности.

По смыслу пунктов 5 и 20 статьи 4 Закона о защите конкуренции преференции могут быть предоставлены исключительно некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. При рассмотрении заявлений о даче согласия на предоставление преференции антимонопольным органам в первую очередь необходимо исследовать доказательства осуществления некоммерческой организацией деятельности, приносящей ей доход.

Для социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - НКО) Закон о защите конкуренции предусматривает возможность, во-первых, передачи прав на имущество (кроме права собственности) без проведения торгов, согласно пункту 4 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, а во-вторых, предоставления в соответствии с частью 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции преференций как преимуществ хозяйствующим субъектам, обеспечивающих им более выгодные условия деятельности, в том числе имущественных льгот (снижение ставки по арендной плате), финансовой поддержки и т.д.

При применении статей 19 и 17.1 Закона о защите конкуренции для поддержки социально ориентированных НКО, целесообразно учитывать, что статьей 19 Закона о защите конкуренции предусмотрены иные основания возможности предоставления государственной поддержки, не предусмотренные статьей 17.1 Закона о защите конкуренции.

Предоставление преференций некоммерческим организациям, не являющимся социально ориентированными, может осуществляться органами власти не в целях, установленных пунктом 13.1 части 1 статьи 19 Закона о защите конкуренции, а в иных, предусмотренных частью 1 указанной статьи целях (развития культуры, искусства, сохранения культурных ценностей; развития физической культуры и спорта и др.).

Одним из примеров установления в иных нормативных правовых актах Российской Федерации целей предоставления преференций является постановление Правительства Российской Федерации от 30.12.2012 N 1487 "О предоставлении государственных гарантий субъектов Российской Федерации и муниципальных гарантий по кредитам либо облигационным займам".

В соответствии с указанным постановлением, государственные гарантии субъектов Российской Федерации и муниципальные гарантии могут предоставляться по кредитам либо облигационным займам, привлекаемым на реализацию инвестиционных проектов, осуществляемых в целях развития инновационных кластеров, особых экономических зон, зон территориального развития, технопарков и промышленных парков.