7. Закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд
В соответствии с пунктом 7 плана мониторинга Минфином России, ФАС России и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации проведен мониторинг правоприменения в части действия Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), а также подзаконных нормативных правовых актов.
Помимо Федерального закона N 44-ФЗ в сфере регулирования публичных закупок действует более 100 постановлений Правительства Российской Федерации. Таким образом, законодательство о контрактной системе является чрезвычайно громоздким, что затрудняет процесс его применения.
Можно выделить несколько основных тенденций в развитии российского законодательства о закупках.
Публичные закупки регулируются гражданским правом, а законодательство о закупках является специальным по отношению к Гражданскому кодексу. Таким образом, правоприменитель может обращаться к общим нормам Гражданского кодекса и к сложившейся практике их применения. Не требуется отдельных правил и самостоятельной практики для идентичных отношений, возникающих как в связи с публичными закупками, так и в связи с обеспечением нужд частных субъектов. Например, диспозитивные нормы о договорах подряда и поставки регулируют поставку или подряд для государственных и муниципальных нужд при отсутствии указания государственного или муниципального контракта на иное. Публичный интерес защищается широким привлечением комиссионных органов не только в процессе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), но и при осуществлении приемки товаров (работ, услуг). Подобный механизм коллективного (в том числе общественного) контроля направлен на предотвращение злоупотреблений заказчиков и их должностных лиц.
За последние годы в Федеральный закон N 44-ФЗ внесен ряд принципиальных изменений. Так, Федеральный закон от 31 декабря 2017 г. N 504-ФЗ создал базу для цифровизации публичных закупок путем более широкого использования электронных процедур. Состоялся отбор операторов электронных площадок универсального обслуживания, функционирующих в рамках законодательства Российской Федерации в сфере закупок, а для целей осуществления закрытых закупок впервые начал функционировать специализированный оператор электронной площадки. Реализована новая финансовая модель обеспечения заявок на участие в электронных закупках, предусматривающая размещение денежных средств на специальных счетах, открытых в уполномоченных банках, определенных Правительством Российской Федерации. Взаимодействие между отобранными операторами электронных площадок и уполномоченными Правительством Российской Федерации банками также осуществляется в электронной форме.
В 2018 году в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) активно развивался каталог товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - каталог), в котором сформировано более 58 тысяч позиций, включающих типовое описание наиболее часто закупаемых товаров, работ, услуг (медицинские изделия, нефтепродукты, программное обеспечение, радиоэлектронная продукция, продукты питания, канцелярские товары, финансовые услуги, телекоммуникационные услуги, услуги по эксплуатации зданий и помещений, электрическое оборудование и иные). С применением позиций каталога в 2018 году размещено 75 836 извещений общим объемом 208,8 миллиарда рублей, заключено 64 492 контракта на общую сумму 99,6 миллиарда рублей. Применение каталога способствует унификации ввода данных, а также возможности автоматизированного анализа размещаемой информации, в том числе с целью недопущения и пресечения нарушений в сфере закупок. С целью обеспечения плавного перевода закупок в электронную форму был предусмотрен полугодовой переходный период, по итогам которого проведение закупок исключительно в электронной форме стало обязательным с 1 января 2019 г.
Системные меры и мероприятия по дальнейшему совершенствованию контрактной системы в сфере закупок в соответствии с национальными целями Российской Федерации и основными направлениями деятельности Правительства Российской Федерации нашли отражение в Концепции повышения бюджетных расходов в 2019 - 2024 годах, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 31 января 2019 г. N 117-р (далее - Концепция развития).
В рамках реализации Концепции развития были приняты меры по оптимизации процедур закупок и устранению барьеров, возникающих при осуществлении закупок, в том числе при реализации государственных программ Российской Федерации и национальных проектов. Федеральным законом от 1 мая 2019 г. N 71-ФЗ упрощены система планирования публичных закупок, осуществление закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и изменение контракта.
Тем не менее необходимы дальнейшие законодательные решения, направленные на совершенствование механизмов закупок, в том числе по определению единых правил нормирования и единого обязательного перечня нормируемых товаров, работ, услуг, переход к нормированию характеристик на основе каталога, оптимизацию процедур закупок путем исключения излишних, неэффективных способов закупок, максимальную автоматизацию и электронизацию всех документов и этапов закупок посредством функциональных возможностей ЕИС, обеспечение участия в закупках квалифицированных и опытных участников путем введения универсальной предквалификации как критерия доступа к закупкам. В настоящее время Минфином России готовятся проекты федерального закона и подзаконных нормативных правовых актов, направленных на достижение указанных целей.
Необходимо обозначить отдельные проблемы системного характера.
Так, структура Федерального закона N 44-ФЗ соответствует принципу "от общего к частному" и отражает движение от общих положений к регулированию конкретных процедур определения поставщика (исполнителя, подрядчика) и далее к особенностям регулирования отдельных сфер (энергосервисные работы, выполнение проектных и (или) изыскательских работ, а также контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства и др.). Эта структура характерна для различных институтов, в которых публичный интерес требует детального правового регулирования, например в законодательстве о банкротстве или о приватизации.
Наиболее объемными в настоящее время являются общие положения и регулирование процедур закупок, а наименее урегулированы особенности закупок в отдельных сферах. В частности, в поступивших в Минюст России докладах субъектов Российской Федерации особо обозначаются такие сферы, как лекарственное обеспечение, строительство, деятельность учреждений культуры и сохранение памятников культурного наследия, закупки жилья для предоставления жилых помещений детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей. Представляется целесообразным дальнейшее развитие Федерального закона N 44-ФЗ путем выделения в главе 7 специальных статей, регулирующих особенности закупок в указанных сферах.
Затруднена реализация ряда полномочий, составляющих компетенцию комиссии по осуществлению закупок. Например, в соответствии с частью 5 и пунктом 2 части 10 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ указанная комиссия рассматривает документы, подтверждающие добросовестность участников закупки, а также обоснование предлагаемой участником аукциона цены контракта. В ряде субъектов Российской Федерации приняты решения о частичной централизации закупок, то есть о передаче уполномоченному органу только функции по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков, в результате чего определяется победитель. При этом заказчики самостоятельно подписывают контракты с поставщиками (подрядчиками, исполнителями). Согласно действующей редакции статьи 37 проверку документов и соответствующей информации должна осуществлять комиссия по осуществлению закупок уполномоченного органа. Однако заказчик не наделен соответствующей обязанностью по предоставлению в необходимые сроки информации в комиссию. В частности, у комиссии уполномоченного органа возникают затруднения в связи с необходимостью получения информации от заказчика о размере фактически поступившего обеспечения в целях принятия обоснованного решения о необходимости (отсутствии необходимости) рассмотрения информации о добросовестности.
Многочисленные проблемы связаны с закупками лекарственных средств.
В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 15 ноября 2017 г., отмечается, что закупка лекарственных средств в соответствии с их торговыми наименованиями возможна в случае осуществления данной закупки в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Федерального закона N 44-ФЗ (осуществление закупки лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний), а также в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями.
Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 г. N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, однако указанный перечень лекарственных средств до настоящего времени не утвержден.
Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ. Однако возникают ситуации, когда установленных оснований недостаточно: если победителю конкурса (аукциона) необходимо изменить цену контракта для правильного исчисления НДС, в случае закупки лекарственных препаратов, цена которых не превышает размера, установленного высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, при превышении их предельной отпускной цены, указанной в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.
В соответствии с положениями части 15 статьи 37 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" назначение и применение лекарственных препаратов, медицинских изделий и специализированных продуктов лечебного питания, не входящих в соответствующий стандарт медицинской помощи, допускаются в случае наличия медицинских показаний (индивидуальной непереносимости, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии. При реализации указанных положений у заказчика отсутствует возможность закупать медицинские изделия и специализированные продукты лечебного питания по аналогии с правилами индивидуальной закупки лекарственных препаратов.
По результатам проведенного мониторинга предлагается поручить Минздраву России проработать указанные изменения, направленные на совершенствование закупок лекарственных средств, медицинских изделий и лечебного питания.
Существенные трудности юридического характера создаются при реализации права детей-сирот на обеспечение жильем.
В соответствии с требованиями Федерального закона N 44-ФЗ для заключения контракта участник закупки обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, которое составляет минимально от 5 до 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта. Поэтому физические лица - владельцы жилых помещений не принимают участие в электронных аукционах в связи с обязанностью предоставления указанного обеспечения контракта. Вместе с тем часть 8 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ предусматривает ряд исключений из нормы о необходимости предоставления обеспечения исполнения контракта, например, в случае заключения контракта с участником закупки, который является казенным учреждением или в случае осуществления закупки услуги по предоставлению кредита.
Предлагается дополнить перечень исключений, предусмотренный частью 8 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, положениями о приобретении жилых помещений для предоставления жилых помещений детям-сиротам и детям, оставшимся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, без установления необходимости предоставления обеспечения исполнения контракта.
В соответствии с пунктом 7 статьи 8 Федерального закона от 21 декабря 1996 г. N 159-ФЗ "О дополнительных гарантиях по социальной поддержке детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей" общее количество жилых помещений в виде квартир, предоставляемых таким лицам в одном многоквартирном доме, устанавливается законодательством субъекта Российской Федерации и при этом не может превышать 25 процентов от общего количества квартир в этом многоквартирном доме, за исключением населенных пунктов с численностью жителей менее 10 тысяч человек, а также многоквартирных домов, количество квартир в которых составляет менее десяти.
Таким образом, при проведении закупки соответствующих квартир необходимо установление ограничения по количеству квартир, приобретаемых в многоквартирных домах по конкретным адресам. Вместе с тем установление подобных ограничений не соответствует требованиям статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ. Выявленную коллизию можно устранить, включив соответствующее требование в статью 33 Федерального закона N 44-ФЗ.
Для решения выявленных проблем планируется поручить Минпросвещения России проработать предлагаемые изменения, направленные на устранение в законодательстве о контрактной системе юридических препятствий для реализации прав детей-сирот на получение жилых помещений.
Федеральный закон N 44-ФЗ учитывает специфику ситуаций, когда исполнителем по контракту выступает казенное или бюджетное учреждение и возложение на него ряда расходов находится в противоречии с принципами закона (часть 8 статьи 96). Вместе с тем развитие экономики влечет за собой расширение круга субъектов публичного сектора, в обязательном порядке привлекаемых к исполнению контрактов, а дополнительные затраты таких лиц уменьшают доходы государства как их участника.
Так, Управлением делами Президента Российской Федерации отмечается, что организации, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации в совокупности превышает 50 процентов и которые определены в качестве единственных поставщиков товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, несут издержки, связанные с обеспечением исполнения контракта, на уплату вознаграждения банку, предоставившему банковские гарантии.
В ряде случаев имеет место несогласованность между нормами Федерального закона N 44-ФЗ и общими положениями Гражданского кодекса.
Федеральный закон N 44-ФЗ предусматривает ряд ситуаций, при которых необходимое количество (объем) закупки товаров, работ, услуг не может быть известно заранее (статья 42). Однако многочисленные обращения показывают, что закон предусматривает не все возможные случаи. Например, невозможно изначально точно определить не только количество, но и предмет договора, предусматривающего снабжение ресурсами, оказание услуг связи или банковское обслуживание. Кроме того, нередко такие товары, работы, услуги являются предметом закупки у единственного поставщика. Вместе с тем с точки зрения Гражданского кодекса речь идет о заключении рамочных договоров (статья 429.1).
Согласно части 1.1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе установить требование к участникам закупки об отсутствии в предусмотренном данным федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях участника закупки - юридического лица. Очевидно, что имеются в виду не первоначальные учредители, а участники (акционеры) хозяйственного общества, то есть члены корпоративного юридического лица.
В целом необходимо отметить, что большинство экспертов в сфере закупок отмечают наличие множества проблем в законодательстве Российской Федерации о контрактной системе. Участники закупок видят в бюрократизации процесса закупок широкие возможности для злоупотреблений. Со стороны заказчиков и членов комиссий нередко выражается обеспокоенность наличием неоднозначно трактуемых норм, за нарушение которых возможно наложение штрафов, сопоставимых с заработной платой.
Количество судебных актов в сфере закупок ежегодно увеличивается:
2016 год - более 35 тысяч;
2017 год - более 37 тысяч;
2018 год - более 49 тысяч.
В то же время предсказуемость судебной практики, определенность толкования законодательства должны были бы, напротив, уменьшать количество судебных дел.
Оценка Федерального закона N 44-ФЗ как со стороны бизнеса, так и со стороны заказчиков совпадает в части понимания его забюрократизированности и недостаточного учета особенностей отдельных видов товаров, работ, услуг. Так, многочисленные публикации и обращения указывают на существование ряда сфер, в которых, по мнению заказчиков, опыт и иные личные качества участников закупок более важны, чем цена контракта. Например, это касается контрактов с артистами, постановщиками, художниками, работ по обслуживанию объектов культурного наследия и иных сфер, где риск неисполнения контракта не может быть компенсирован гражданско-правовыми мерами. В то же время установление приоритета неценовых критериев является коррупциогенным фактором, поэтому необходимо широкое общественное обсуждение перечня таких случаев, которое позволит учесть объективные причины имеющихся замечаний.