ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

ПИСЬМО
от 7 апреля 2023 г. N МШ/26277/23

О ТРЕТЕЙСКОЙ ОГОВОРКЕ
В ДОГОВОРАХ, ЗАКЛЮЧАЕМЫХ ПО РЕЗУЛЬТАТАМ КОНКУРЕНТНОЙ ЗАКУПКИ
В СООТВЕТСТВИИ С ЗАКОНОМ О ЗАКУПКАХ

В целях обеспечения прав участников закупок на свободное волеизъявление при заключении договора в результате проведения закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), руководствуясь статьей 46 Конституции Российской Федерации, частью 2 статьи 4 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, статьей 45 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее - Закон об арбитраже), ФАС России сообщает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Необходимо отметить, что требования Закона о закупках являются специальными по отношению к общим нормам ГК РФ о договорах, в том числе договорах, заключаемых в обязательном порядке.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о закупках составленный заказчиком проект договора является неотъемлемой частью извещения и документации о конкурентной закупке и должен быть размещен в установленные законом сроки в единой информационной системе.

В этой связи необходимо отметить, что осуществление закупок, в том числе конкурентных, регулируется заказчиком в положении о закупке, которое должно содержать требования к закупке, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона о закупках, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно части 1 статьи 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет суд, арбитражный суд или третейский суд в соответствии с их компетенцией.

При этом в силу статьи 1 Закона об арбитраже по соглашению сторон третейского разбирательства в третейский суд может передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом (далее - арбитражная оговорка).

Вместе с тем Закон о закупках не регулирует отношений по заключению соглашения между участником закупки и заказчиком о порядке разрешения споров по заключаемому договору до проведения конкурентной закупки, а также при осуществлении самой конкурентной процедуры.

Более того, Закон о закупках направлен на выбор поставщика, исполнителя, подрядчика исключительно на основании соответствия его предложения в отношении объекта закупки требованиям документации. При этом предложение участника закупки не может изменить условия подсудности, предусмотренные заказчиком в проекте договора.

Соответственно, участник закупки, определенный заказчиком в качестве победителя, заключает договор на сформированных заказчиком условиях, тем самым присоединяется к договору и не участвует в формировании условий такого договора.

Таким образом, установление арбитражной оговорки в проекте договора, размещаемого в составе документации и извещения о конкурентной закупке, не соответствует положениям Закона о закупках, поскольку не предполагает альтернативного выбора подсудности и означает, что все споры, вытекающие из такого договора, будут рассматриваться исключительно в третейском суде.

С учетом вышеизложенного, при размещении проекта договора в составе извещения о конкурентной закупке, проводимой по правилам, установленным Законом о закупках, заказчик вправе включить в проект договора условие о возможности передачи спора заинтересованной стороной в третейский суд только при одновременном наличии альтернативного условия о возможности рассмотрения такого спора арбитражным судом.

Дополнительно ФАС России сообщает, что пункт 5 письма ФАС России от 28.12.2015 N АЦ/75923/15 не подлежит применению.

М.А.ШАСКОЛЬСКИЙ